Sentencia SOCIAL Nº 960/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 757/2018
NIG PV 48.04.4-17/003930
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003930
SENTENCIA Nº: 960/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8/5/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BEAUTY BY DIA S.A.U. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre RPC,
y entablado por Isidora y Josefa frente a BEAUTY BY DIA S.A.U. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La actora Doña Josefa , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada BEAUTY BY DIA, S.A.U., desde el 3/06/05, con categoría profesional de dependienta hasta Mayo de 2016 incluido y, a partir del mes de Junio de 2016, de encargada.

La jornada semanal de la trabajadora es de 33 horas semanales.

La actora Doña Isidora , con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada BEAUTI BY DIA, S.A.U., desde el 28/08/06, con categoría profesional de encargada.

La jornada semanal de la trabajadora es de 23 horas semanales.



SEGUNDO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector comercio en general de Bizkaia publicado en el BOB 28/09/16 cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido, obrando como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora.



TERCERO. Se dan por íntegra y expresamente reproducidas las nóminas de las trabajadoras unidas a ambos ramos de prueba si bien, a los efectos de interés actual, no se discute que las sumas abonadas durante los periodos objeto de reclamación son las que se reseñan en la columna 'le pagan' de los desgloses contenidos en los Hechos Cuarto y Quinto del escrito de demanda.



CUARTO. BEAUTY BY DIA, S.A.U. no ha abonado a Doña Josefa , la suma de 1.886,88 euros, por los conceptos de diferencias salariales (salario base y antigüedad), de complemento de IT y de gastos de desplazamiento correspondientes al periodo Enero 2015 hasta la paga extraordinaria de Diciembre de 2016.

BEAUTY BY DIA, S.A.U. no ha abonado a Doña Isidora , la suma de 785,24 por los conceptos de diferencias salariales (salario base y antigüedad), de complemento de IT y de gastos de desplazamiento correspondientes al periodo Enero 2015 hasta Noviembre de 2016.



QUINTO. La parte actora presentó papeleta el 2/03/17, habiéndose celebrado conciliación sin avenencia el 22/03/17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Isidora y Josefa contra BEAUTY BY DIA S.A.U. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo condenar a la empresa demandada a que abone a las trabajadoras las siguientes cantidades: -A Doña Josefa , 1.886,48 euros, de los cuales 1.807,40 euros devengarán el interés del artículo 29.3 ET con el alcance expresado en el FJ Sexto.

-A Doña Isidora , 861,75 euros, que devengarán el interés del artículo 29.3 ET con el alcance expresado en el FJ Sexto.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las demandantes.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de las trabajadoras demandantes que, con categoría profesional de dependienta y encargada, han prestado servicios para la empresa demandada, reclamando Dª Josefa una cuantía de 4.875,32 euros por el período de enero de 2015 a noviembre de 2016, y Dª Isidora 1.154,47 euros en el mismo período, según los desgloses que constan en los hechos 4 y 5 de la demanda. El juzgador de instancia, una vez valorado el concepto jurídico de jornada, atendiendo al Convenio Colectivo (1.756 horas quitando vacaciones y festivos) recalcula en el fundamento jurídico 3, aun cuando la empresarial defiende una jornada de 39 o 40 horas semanales, que no consta en el Convenio Colectivo al uso; de ahí que los conceptos de antigüedad, gastos de desplazamiento y diferencias de IT, llevan finalmente a unos cálculos detallados y exquisitos que realiza el juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos 4 y 5, para concluir con unos reconocimientos parciales de 1.886,48 euros para Josefa y 861,75 para Isidora , sin perjuicio de los intereses moratorios del art. 29.3 del ET y sus detalles.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo de revisión fáctica según el párrafo b) del mismo artículo y texto; y finalmente, tres motivos jurídicos que seguirán el párrafo c) del art. 193 de la LRJS ya citado y que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por las demandantes.



SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente solicita la nulidad de actuaciones por introducir en el hecho probado 4 un hecho predeterminante que dice relación a una falta de abono de 785,24 euros por concepto de diferencias salariales, haciendo alusión, finalmente, a una posibilidad de suprimir simplemente el hecho declarado probado y, con ello, una nulidad parcial o una incongruencia extrapetita respecto de una mensualidad que entiende no solicitada y sí concecidad (mes de septiembre de 2015), a criterio de la Sala no podrá tener éxito.

La misma recurrente da contestación a su petición anulatoria, que deviene inoperante e innecesaria, por cuanto la interpretación que realiza del hecho probado 4 como predeterminante, no es la que efectúa esta Sala en su lectura, que a lo sumo podría ser suprimida, con independencia de la concepción que tenga cada una de las reclamantes en relación a la pagadora, sobre las diferencias salariales y los abonos efectuados.

Del mismo modo entendemos que la mensualidad de septiembre de 2015 está insita en la reclamación respecto de un período de enero de 2015 a noviembre de 2016, por lo que difícilmente podemos hablar de una incongruencia extrapetita.

Por lo mencionado, procede denegar la revisión anulatoria.



TERCERO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de retocar el cálculo de la jornada partiendo de un acuerdo de ampliación de la misma para con las trabajadoras en los años 2013 y 2014, a criterio de la Sala también deviene inoperante e intrascendente por cuanto esa configuración se hace respecto del período de 2013 y 2014, y aquí se están reclamando las jornadas y diferencias de los años 2015 a 2016, por lo que debemos atenernos a la duración de la jornada en el Convenio Colectivo y no a aquellas que se han negociado previamente y que, además, no pueden por disposición mínima, ampliar la jornada que establezca el Convenio, sin perjuicio de la plasmación de horas extraordinarias o de otras compensaciones, que no constan.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto, de las documentales que infiere la empresarial recurrente, no se recogen parámetros de valoración objetivos que, al margen de otras deducciones, conjeturas o interpretaciones, demuestren la contradicción en la valoración judicial que ha realizado el juzgador de instancia que no se descubre sea inoperante, ilógica, absurda o errónea.



CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia las infracciones de los arts. 15, 9 y 10, el primero del Convenio Colectivo , en relación a los arts. 34 y 37 del ET , haciendo recálculos de lo que entiende ser las cantidades que a lo sumo debería de adeudar la empresarial, en un detalle pormenorizado que compite con el ya efectuado por el juzgador de instancia, esta Sala principiará por advertir que en modo alguno existe una vulneración de los arts. 34 y 37 en relación al 15 del Convenio Colectivo por cuanto la prestación de servicios, que pretende defender y recalcular la empresarial, está basada en una supuesta ampliación de la jornada para los años 2013 y 2014, que nada tiene que ver con la jornada recalculada para los años 2015 y ss., que es de 1.756 horas anuales, que una vez efectuadas como jornada efectiva, en atención a la prestación de servicios, esta Sala coincide con el cálculo efectuado por el juzgador de instancia y, por lo tanto, los porcentajes que allí se han asumido y que no pueden ser discutidos en función de una disposición empresarial a recalcular la jornada ampliándola a voluntad y considerando que el Convenio Colectivo refleja un horario y jornada menor que, en modo alguno, deviene aplicable.

En lo que concierne a la denuncia de infracción del art. 9 del Convenio Colectivo en relación al plus de antigüedad o por tiempo de servicio, y como quiera que la empresarial quiere ahora, novedosamente, hacer cargo de un porcentaje del salario base que coincida con el 5%, cuando ha venido efectuando pagos del 10%, no solo la doctrina de los actos propios sino la falta de razonamientos que induzcan a pensar que los pagos efectuados inicialmente al 10% devienen equivocados, provocan que esta Sala no pueda atemperar o reducir los efectuados por un porcentaje que si bien en el Convenio Colectivo dice mención a una cuantía de cuatrienio del 5% del salario base de las tablas de 2014, reflejo de las nóminas en curso reproducidas llevan al parecer de confirmación de la instancia, que esta Sala debe reconfortar.

Finalmente, también debe ser rechazada la última motivación jurídica que denuncia la infracción del art. 10 del Convenio Colectivo por cuanto el plus de distancia que se compensa, lo es respecto de los gastos ocasionados a las trabajadoras que viven a mas de 2 kms. del centro de trabajo, en importe de 4 servicios de transporte público mas económico, que nada tiene que ver con los recálculos efectuados por la empresarial respecto de suposiciones de jornada de tiempo partido, finalidades o necesidades de acreditación, por cuanto claramente el Convenio Colectivo recoge, de forma objetiva, un mínimo de constatación de exigencias de abono respecto de 4 viajes diarios, no habiéndose discutido la distancia de los 2 kms. requeridos.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



QUINTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por BEAUTY BY DIA contra la sentencia dictada en fecha 26-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 391/17 seguidos a instancia de Isidora Y Josefa frente a BEAUTY BY DIA Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 600 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0757-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0757-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.