Sentencia SOCIAL Nº 960/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 131/2022 de 14 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

CASACION núm.: 131/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 960/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 14 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Industrias Marjo, S.L., representada por el Procurador Sr. Estevez Fernández Novoa y defendida por Letrado, contra la sentencia nº 13/2022 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 3 de febrero, en autos nº 362/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, sobre impugnación de actos administrativos.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La entidad mercantil Industrias Marjo, S.L. interpuso demanda de impugnación de actos administrativos del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare ser contraria a Derecho la inadmisión acordada en la resolución recurrida, anule la misma y entrando en el fondo de la cuestión debatida, resuelva estimar la solicitud formulada por la empresa INDUSTRIAS MARJO, S.L. en la que se instaba autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 82 trabajadores, de los 92 que conforman la plantilla, y estimar la autorización para la suspensión de las relaciones laborales de la empresa recurrente en la forma y condiciones especificadas en la solicitud denegada, con efectos desde el 19 de marzo de 2020 hasta la fecha en la que se extinga el derecho a las prestaciones extraordinarias solicitadas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda de impugnación de actos administrativos, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha de 3 de febrero de 2022 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda deducida por INDUSTRIAS MARJO, S.L., contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL absolvemos al mismo de las peticiones contenidas en la demanda'.

CUARTO.-Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

'1º.- El día 28-3-2020 por la actora se formuló ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Empleo y Economía Social solicitud de suspensiones de relaciones de trabajo por Fuerza mayor en los términos que obran en el expediente administrativo.

En la Memoria de dicha solicitud se hacía constar que:

'la actividad desarrollada por esta entidad se encuentra dentro del sector de la alimentación, en concreto a la distribución de caramelos, frutos secos, snacks, chocolates, galletas y bebidas de lata, fundamentalmente. La mayoría de nuestros clientes son pequeños comercios que compran en cantidades pequeñas de forma semanal. Algunos de ellos se han visto afectados radicalmente por las medidas del gobierno como el canal Horeca (bares, restaurantes y hoteles) tiendas de graneles, pastelerías, detallistas que dependen de la afluencia en la calle de niños, colegios, institutos y universidades. A su vez. el Gobierno Chino, desde la experiencia de su país, ha instado a nuestros clientes de origen chino a cerrar sus comercios, bien sean bazares, tiendas de alimentación o mayoristas. Esto supone un 61% en número de clientes cerrados y el 66% en volumen de facturación en los dos últimos meses. Por otro lado, los clientes autorizados a abrir como Estaciones de Servicio que tienen tiendas anexas representan solo un 20% de nuestros clientes por lo que vamos a dar servicio desde el almacén central en Zaragoza, manteniendo dos jornadas de trabajo con un equipo de 10 personas. Estos hechos, se han visto agravados en los últimos días por los controles de las autoridades obligando a cerrar a clientes pequeños aun teniendo productos de alimentación y primera necesidad en el establecimiento, y por la imposibilidad de proteger a todos nuestros trabajadores ante posibles contagios con guantes, mascarillas, geles hidroalcohólicos por falta de suministro en el mercado. Por todo ello, esta empresa se ve en la necesidad de plantear un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, con la consiguiente suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornadas durante un periodo de 90 días naturales a contar desde el día 19 de marzo de 2.020 y que afectará a los trabajadores relacionados en el Anexo I'.

2º.- El día 2 de abril de 2020 por la Directora general de Trabajo se dictó resolución en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Declarar no constada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa INDUSTRIAS MARJO, S.L., con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. NOTIFÍQUESE esta Resolución a los interesados, a través de la empresa solicitante, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advirtiendo que contra la misma podrá interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes, a contar desde que tenga lugar su notificación, ante la Ministra de Trabajo y Economía Social, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 122 de la mencionada Ley 39/2015 .'

En los fundamentos jurídicos segundo a cuarto de dicha resolución se razona:

'SEGUNDO: En el ámbito de las relaciones laborales, el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o 'factum principis' ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva. El artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de obligada referencia, determina que tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada que tengan su causa directa en alguno de los siguientes supuestos:

a) La declaración del estado de alarma, decisión que fue adoptada por el Gobierno de la Nación mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 14).

b) Las decisiones gubernativas vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas. La Disposición final primera del mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , establece que las medidas adoptadas hasta ese momento (antes de 14.3.20) por las autoridades de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19 continúan vigentes y producen sus efectos siempre que resulten compatibles con el mismo.

c) Las pérdidas de actividad que se produzcan como consecuencia del COVID-19 que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

d) Las situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla de la empresa o la adopción de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria y que queden debidamente acreditados.

TERCERO.- El presente procedimiento se fundamenta en una de las causas de fuerza mayor definidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , según se han clasificado y enumerado en el fundamento jurídico anterior, y que es determinante de la suspensión temporal de la actividad. En razón de lo anterior, y de acuerdo con los apartados b ) y c) del artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020 , así como en los artículos 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 33.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, la labor de la autoridad laboral consiste en constatar la existencia de la fuerza mayor como causa de la suspensión de las relaciones laborales o de la reducción de jornada.

CUARTO.- Pues bien, en el presente supuesto, el análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el fundamento de derecho segundo de esta Resolución, toda vez que no hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del Fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.'Dicha resolución fue notificada a la actora el día 3-4-2020.

3º.- El día 30-6-2.020 por la actora se interpuso recurso de alzada contra dicha resolución que fue inadmitido a trámite por Orden ministerial dictada por el Secretario de Estado de Trabajo y Economía Social de fecha 4-8-2.020. Se han cumplido las previsiones legales'.

QUINTO.-Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la entidad mercantil Industrias Marjo, S.L. Su Procurador, Sr. Estevez Fernández Novoa, en escrito de fecha 1 de junio de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción de los arts. 22.1 RDL 8/2020, 17 de marzo, así como los arts. 7.1 y 10.1 RD 463/2020, 14 marzo.

SEXTO.-Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SÉPTIMO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos. Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2022,convocándose a todos los/las Magistrados/as de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del actual debate.

Al hilo de una suspensión temporal de contratos de trabajo como consecuencia de la pandemia (ERTE) se discutió sobre el plazo aplicable para interponer recurso de alzada. Partiendo de que el recurso de alzada se había presentado dentro de plazo y de que la SAN 72/2021 debía entrar en el fondo del debate, nuestra STS 1282/2021 así lo acordó.

Ahora se recurre la nueva resolución dictada por ese Tribunal, resolviendo sobre la existencia o no de fuerza mayor en el sentido de las normas de urgencia sobre la pandemia.

1.Antecedentes relevantes.

A partir de los antecedentes que obran en el procedimiento y de la crónica judicial de lo ocurrido interesa ahora resaltar los aspectos relevantes del caso, por lo demás pacíficos. La empresa demandante ('Industrias Marjo S.L.') dedica su actividad al sector de alimentación, en concreto de distribución de dulces, snacks, frutos secos, chocolate y productos similares. Como consecuencia de la pandemia y del estado de alarma ve afectada su actividad y surge la siguiente secuencia.

A) El 28 de marzo de 2020 la empresa solicita a la Dirección General de Trabajo (del Ministerio de Empleo y Economía Social) que constate la existencia de fuerza mayor sobre los contratos de trabajo de una parte significativa de su plantilla (82 personas de las 92 que la integran).

B) El día 2 de abril de 2020 la Directora General de Trabajo resuelve que no ha quedado constatada la fuerza mayor invocada y deniega la solicitud, sin perjuicio del derecho de la mercantil a iniciar el oportuno procedimiento por otras causas, citando el artículo 31.4 del RD 1483/2012.

C) Con fecha 30 de junio de 2020 la empresa interpone recurso de alzada frente a la citada Resolución.

D) Mediante Orden Ministerial de 4 de agosto de 2020 (dictada por el Secretario de Estado de Trabajo y Economía Social) se inadmite a trámite el recurso de alzada, por haberse formalizado fuera de plazo.

E) Disconforme con esa decisión, la empresa formaliza demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, defendiendo la presentación de su recurso de alzada dentro de plazo. Respecto del fondo del asunto, considera que los supuestos de fuerza mayor ( art, 22.1 RDL 8/2020) son numerus apertus,además de que la situación de la empresa es subsumible en la fuerza mayor delineada a efectos del COVID. Recalca que sus dificultades están ocasionadas por el cierre de los establecimientos de sus clientes a los que distribuye productos de alimentación.

F) Mediante su sentencia 72/2021 de 14 abril la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima la demanda presentada por la empresa frente a la citada Orden Ministerial. Para acceder a tal conclusión analiza tres normas distintas: la Ley 39/2015 (el art. 122.2); el RD 463/2020 ( DA 3ª y 9ª) y el RDL 8/2020.

G) Nuestra STS (Pleno) 1282/2021 de 17 diciembre concluyó que el plazo para recurrir en alzada la resolución de la Autoridad Laboral no quedó suspendido como consecuencia de la regla general del RD 463/2020 declarando el estado de alarma y de la DA Novena del RDL 8/2020, pero sí por así establecerlo la DA Octava del RDL11/2020, de 31 de marzo. Casó la resolución de instancia y ordenó 'devolver las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que dicte una nueva sentencia en la que, con total libertad de criterio y partiendo de que el recurso de alzada se interpuso dentro de plazo, conozca y resuelva sobre el fondo del asunto'.

H) La SAN 13/2022 de 3 febrero, en concordancia con lo anterior, examina el fondo del asunto y desestima la demanda interpuesta por la empresa, al considerar que no ha quedado acreditada la existencia de fuerza mayor.

2. La sentencia de instancia.

La resolución ahora recurrida ( SAN 13/2022 de 3 febrero) reproduce extensamente la doctrina de la STS 1274/2021 de 15 diciembre (rec. 179/2021, Arcelormittal) y argumenta lo siguiente:

A) La empresa recurrente no estaba limitada para realizar su actividad de distribución de alimentos por las restricciones a la movilidad previstas en el art. 7 del RD 463/2020 en su redacción vigente en el momento de la solicitud.

B) Tampoco estaba limitada la actividad de sus clientes potenciales pues el art. 10.1 del RD 463/2.020 exceptúa de la prohibición de apertura al público los 'establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad'.

C) La empresa no ha acreditado contrato alguno de suministro con centros escolares, universitarios, bares o restaurantes, ni en esta sede ni en el expediente administrativo, que permita cuantificar cómo el cierre de tales establecimientos afecte al normal desarrollo de su actividad.

D) Que muchos de sus clientes, no afectados por la prohibición de apertura de locales, hayan decidido de forma voluntaria cerrar los mismos (por su nacionalidad china, por la presión de determinadas autoridades locales) no genera la fuerza mayor en los términos del art. 22 del RDL 8/2020, sino a la posible concurrencia de una causa técnica, organizativa o productiva (ETOP) de las previstas en el art. 23 del mismo RDL.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) Con fecha 5 abril 2022 la empresa, representada por Procurador y asistida por Abogado, suscribe su recurso de casación, estructurado en dos motivos.

El primer motivo, al amparo del art. 207.d) LRJS, denuncia error en la apreciación de la prueba y sostiene que existe prueba documental que, pese a haber sido propuesta en el acto de la vista y admitida la práctica, su cita y consideración es omitida prácticamente en su totalidad sin la más mínima referencia a ellos.

El segundo motivo se canaliza a través del art. 207.e) LRJS, por Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Concretamente, denuncia le infracción del artículo 22.1 del RDL 8/2020, así como de los artículos 7.1. y 10.1 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por indebida aplicación. También considera que concurre infracción de jurisprudencia consolidada y plenamente aplicable al caso.

B) Mediante el correspondiente escrito, la Abogacía del Estado formaliza su impugnación al recurso, cuya inadmisión interesa porque suscita las mismas cuestiones que las debatidas en la instancia.

Asimismo, censura la técnica seguida al articular el motivo de revisión fáctica y descarta que la sentencia incurra en las infracciones denunciadas.

C) La empresa recurrente ha argumentado en contra de las apreciaciones recogidas por la impugnación al recurso. Su escrito de 18 de mayo de 2022 recalca que no es anómala la reiteración de argumentos, además de que están ampliados; que la revisión de hechos viene acompañada de una ingente cita de documentos; que el art. 7º del RD 463/2020 ha sido declarado inconstitucional y es base relevante para la sentencia recurrida.

D) A través de su Informe de 19 de septiembre de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta se pronuncia en sentido desfavorable para el recurso. Entiende que la revisión de hechos postulada se aparta de las exigencias legales y jurisprudenciales, por lo que no puede prosperar. Respecto del tema de fondo la doctrina acuñada por el Tribunal de instancia concuerda con la de este Tribunal Supremo.

4. Control de los presupuestos procesales.

Como hemos anticipado, en su impugnación el Abogado del Estado alega que el recurso incurre en dos causas de inadmisión: la falta de contenido casacional, que se produciría porque la empresa recurrente ha incluido en el recurso una parte sustancial de las mismas cuestiones que fueron aducidas en la instancia; y la falta de rigor técnico.

A) Respecto de la primera causa de inadmisión, este tribunal ha explicado con reiteración (baste con remitir, por todas, a la STS 461/2022, 19 de mayo de 2022, rec. 291/2021, y a las por ella citadas) que no cabe inadmitir un recurso por falta de contenido casacional debido a la imposibilidad de interponer un recurso con base en los mismos argumentos que fueron rechazados en la sentencia recurrida. Precisamente, eso supone la congruencia en el planteamiento de la parte recurrente que no introduce cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano judicial de instancia. Lo que la parte recurrida entiende indebidamente como falta de contenido casacional afecta a la interpretación de las normas que el juzgado o la sala de lo social en instancia realizan y cómo ello debe ser examinado por este Tribunal, lo que nunca constituye ni ha constituido causa para inadmitir el recurso, sino para estimarlo o no.

B) La segunda causa de inadmisión aducida por la parte recurrida es la falta de rigor técnico del recurso.

El artículo 210.2 LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de casación ordinario exprese 'con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada [...]'.

La lectura del escrito de interposición del recurso de casación revela que la parte recurrente no ha incumplido los requisitos esenciales de dicho medio de impugnación. La empresa recurrente articula un motivo en el que solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia, con cita de diversos documentos; sobre su corrección habremos de razonar separadamente, puesto que los eventuales defectos no afectarían a la totalidad del recurso, sino solo a este primer motivo. El segundo denuncia la infracción de normas jurídicas, citando las que considera pertinente y razonando al respecto, al margen del mayor o menor acierto, por lo que no apreciamos que exista la petición de principio denunciada por la Abogacía del estado.

En consecuencia, el escrito de interposición del recurso no vulnera el artículo 210.2 LRJS, por lo que procede entrar en su examen.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos (Motivo 1º del recurso).

Siguiendo el orden lógico que establece el artículo 207 LRJS al enumerar las causas o motivos en que puede basarse el recurso de casación, así como el propio del escrito formalizador de la casación, hemos de comenzar examinando con detalle la solicitud de revisión fáctica.

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el ' error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios'. En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que ' en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna'.

1.Hechos probados.

En lo que ahora interesa, el relato de hechos probados (transcrito más arriba) se remite a la Memoria presentada por la propia empresa para justificar su solicitud de que se constatase la fuerza mayor. En ella se expone lo siguiente:

A) Tipo de actividad desarrollada por la mercantil ('dentro del sector de la alimentación, en concreto a la distribución de caramelos, frutos secos, snacks, chocolates, galletas y bebidas de lata, fundamentalmente').

B) Clientela principal ('la mayoría de nuestros clientes son pequeños comercios que compran en cantidades pequeñas de forma semanal').

C) Afectación genérica del estado de alarma ('algunos de ellos se han visto afectados radicalmente por las medidas del gobierno como el canal Horeca (bares, restaurantes y hoteles) tiendas de graneles, pastelerías, detallistas que dependen de la afluencia en la calle de niños, colegios, institutos y universidades').

D) Afectación específica del comercio chino ('A su vez. el Gobierno Chino, desde la experiencia de su país, ha instado a nuestros clientes de origen chino a cerrar sus comercios, bien sean bazares, tiendas de alimentación o mayoristas. Esto supone un 61% en número de clientes cerrados y el 66% en volumen de facturación en los dos últimos meses).

E) También se alude a la situación en las Estaciones de servicio (abiertas pero 'representan solo un 20% de nuestros clientes') y a otros factores (decisiones de autoridades locales, ausencia de EPIs para la plantilla).

2.Formulación del recurso.

A) Mencionando cuatro documentos (declaración de IVA, lista de clientes sin consumo, IDC trabajadores) o grupos de ellos (cartas de proveedores) considera que 'acredita las circunstancias que justifican suficientemente que la suspensión de actividad y, por ende, el ERTE solicitado tenga su causa en la pandemia COVID-19, y en las medidas decretadas en la declaración del estado de alarma'.

B) Asimismo llama la atención sobre el 'Listado y relación de comunicaciones de proveedores acreditativos del cierre total o parcial de sus fábricas y/o establecimientos (referencia en los autos 280792440000000110932022)'.

C) Reprocha a la sentencia que omita cuanto refiere a las cifras de ventas, las cuales muestran su descenso y la conexión con la pandemia. Afirma que 'los clientes sin servicio se corresponden en su mayoría con las actividades que fueron suspendidas obligatoriamente y que coinciden con las relacionadas en el art.10.1 y anexo del Real Decreto Ley 463/2020 de 14 de marzo'.

D) Censura que la SAN recurrida no aluda a la Resolución del Gobierno de Canarias, aceptando la concurrencia de fuerza mayor respecto de empresas de actividad análoga a la de MARJO.

E) Critica que la SAN eche de menos contratos de suministro con clientes, cuando los mismos son inexistentes ('al tratarse la falta de pedidos de un hecho negativo, no es posible aportar prueba al respecto mas allá del hecho notorio de que los bares, colegios, restaurantes, locales de eventos tiendas de cines, teatro, locutorios, hoteles, parques infantiles, parques de atracciones en general todas las actividades reseñadas en el art. 10.1 del Real Decreto 463/2020').

3.Exigencias para que proceda la revisión interesada.

Antes de resolver sobre las revisiones postuladas hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo 207 LRJS posee. El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

4. Consideraciones de la Sala.

Pese al esfuerzo realizado por la recurrente, tanto en el escrito de formalización cuanto en su contundente alegato frente a la impugnación del Abogado del Estado, consideramos que no ha llenado las exigencias legales y jurisprudenciales que presiden la revisión de la crónica judicial de instancia.

A) La primera de las exigencias que venimos recordando que debe cumplir el motivo casacional encauzado a través del artículo 207.d LRJS consiste en que señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Se trata de una consecuencia inesquivable de lo pedido por el ya transcrito artículo 210.2.b LRJS: debe articularse 'ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna'.

No basta con la cita de los documentos obrantes en los autos para que el motivo prospere. Con razón advierte el Ministerio Fiscal que, a pesar de su extensa exposición el motivo incumple de manera flagrante los requisitos esenciales exigidos por la Ley y por la Jurisprudencia para un motivo de revisión fáctica. No se refiere a hechos probados concretos que se deban modificar, ni en qué sentido ni contenido. No propone ninguna relación alternativa y se funda en unos genéricos documentos que ya han sido contemplados en la valoración que realiza la sentencia.

B) En lugar de proponer el exacto tenor que desea incorporar como hecho probado, lo que hace el recurso es censurar las omisiones en que, a su criterio, incurre la sentencia.

Se trata más bien de una solicitud propia de la apelación que de la extraordinaria casación. De ahí las severas exigencias que debemos aplicar (véase el apartado anterior de este mismo Fundamento) y nuestra decisión sobre el motivo.

C) Por otro lado, buena parte del relato que se desarrolla (insistamos: sin atenerse a la técnica casacional) tiende a acreditar que la pandemia le ha reportado minoración de ingresos, pero aquí se debate si existe fuerza mayor; la propia sentencia recurrida advierte que los problemas descritos y acreditados quizá puedan justificar la suspensión ellos contratos por causas ETOP.

También resulta indiferente a nuestros efectos que existan o no contratos de suministros con los clientes, o que la norma sobre restricciones a la libre circulación haya sido declarada inconstitucional. Lo único que está en discusión es si en el caso concurren los requisitos para entender que la suspensión los contratos de trabajo instada puede subsumirse en el específico concepto de fuerza mayor acuñado por las normas de emergencia frente a la pandemia.

TERCERO.- Alcance de la fuerza mayor asociada al COVID.

1. Formulación del motivo.

El segundo motivo se interpone al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 22.1 del RDL 8/2020 y arts. 7 y 10 Anexo del RD 463/2020. En el motivo se insiste en la concurrencia de fuerza mayor para justificar la decisión de suspensión colectiva de contratos.

El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 dedica su artículo 22 a regular las 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor'. Se trata de una norma que ha conocido hasta nueve redacciones distintas, por lo que interesa atender al tenor de la vigente en el momento de activarse por la empresa la solicitud de que la Autoridad Laboral constatase la fuerza mayor (28 marzo 2020)

Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor.

2. Premisas sobre la apreciación de la fuerza mayor.

La STS 1274/2021 de 15 diciembre (rec. 179/2021, Arcelormittal) ha sentado las bases para la resolución de asuntos similares al presente, en línea con anteriores pronunciamientos. Recordemos sus premisas básicas.

A) Competencia de la Autoridad Laboral.

Como hemos puesto de relieve en otras ocasiones, el artículo 22.2 RDL 8/2020 puede interpretarse en el sentido de que cabe prescindir del trámite de audiencia en la medida en que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor que, a diferencia de los supuestos ordinarios de fuerza mayor, está definido por el legislador. Es este quien ha delimitado, normativamente, el concepto de fuerza mayor derivado de las consecuencias del COVID 19 y del estado de alarma. Por ello, la actividad que la Administración realiza, al constatar la existencia de fuerza mayor, no es otra que la comprobación de su existencia.

Esa labor debe realizarse con independencia de su complejidad material o técnica y de las dificultades que suponga en cada supuesto concreto (en el caso al que nos enfrentamos, no parece que esa labor ofrezca, con carácter general, dificultad alguna). Y con independencia, asimismo, de los posibles intereses enfrentados de los trabajadores en la tramitación del procedimiento administrativo, que tampoco parece que puedan ser importantes en la situación que analizamos, ya que la naturaleza de la intervención administrativa consiste en ser un mecanismo de control fáctico atribuido a la Administración -sin perjuicio de la eventual revisión jurisdiccional- de naturaleza reglada, encaminado a evidenciar si realmente concurre o no la causa de fuerza mayor legalmente establecida

B) Carga probatoria de la empresa.

La utilización de la expresión 'constatar' que luce tanto el ET como el Reglamento aprobado por el RD 1483/2012 y el apartado b) del artículo 22.2 RDL 8/2020 impide cualquier margen de discrecionalidad para la Administración, que debe limitarse a efectuar una aplicación correcta de la noción de fuerza mayor que incorpora el propio artículo 22.1 RDL 8/2020 . Ahora bien, para que la administración pueda realizar tal labor de constatación resulta absolutamente necesario que el interesado acredite que, en su caso concreto, concurren como consecuencia del COVID 19 o de la declaración del estado de alarma las circunstancias previstas en tal precepto. Tal acreditación resulta imprescindible para que la Autoridad Laboral constate que la situación que alega la empresa está comprendida en la definición de fuerza mayor que construye el precepto legal. Y la prueba de la situación le corresponde íntegramente a la empresa solicitante, de suerte que su falta impedirá a la autoridad laboral constatar la concurrencia de fuerza mayor. Lo que no cabe, como pretende el recurso, es que la administración supla esa falta de actividad probatoria, la falta de acreditación de las circunstancias que configuran la fuerza mayor que prevé el precepto. En algunas ocasiones, la acreditación será sencilla en la medida en que la propia declaración del estado de alarma conllevó expresamente la restricción de determinadas actividades; pero en otras, como la que nos ocupa, resultará necesario que la empresa solicitante evidencie que las restricciones en el transporte, en la movilidad de personas o mercancías o la falta de suministros impedían de forma grave la continuación de la actividad empresarial.

3. Diferencias con la fuerza mayor común.

El Estatuto de los Trabajadores configura la fuerza mayor como un elemento causal que podrá determinar, una vez debidamente constatado, la suspensión o extinción contractual. En ambos supuestos el concepto es idéntico, la diferencia estriba en sus efectos, mientras que en la extinción la ley exige que los mismos provoquen la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, en la suspensión únicamente se exige que dicha imposibilidad sea temporal. Con carácter general y a los efectos previstos en los artículos 47. 3 y 51.7 ET , la fuerza mayor se concibe como un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable, imposibilitante de la prestación laboral de forma definitiva o temporal. La Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha explicado en su STS (CA) de 23 de junio de 2003, Rec. 2443/1999 , la doctrina sobre la cuestión, al señalar que la jurisprudencia de dicha Sala define la fuerza mayor como: 'un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible'. En efecto, lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo, en el supuesto de la denominada fuerza mayor temporal del artículo 45.1.i) ET , es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable al empleador.

La diferencia radica en que, así como el ERTE por fuerza mayor requiere tener su 'causa directa' en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma ( artículo 22.1 RDL 8/2020), por el contrario, el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción requiere únicamente que dichas causas estén 'relacionadas' con el Covid-19 ( artículo 23.1 RDL 8/2020).

El ERTE por fuerza mayor exige, así, una conexión directa e inmediata de las pérdidas de actividad con la Covid-19, lo que no el caso del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que se limita a requerir que dichas causas estén relacionadas con la Covid-19. Remitimos entre las más recientes, por todas, a las SSTS 1274/2021 de 15 de diciembre (rec. 179/2021); 165/2022 de 17 de febrero (rec. 289/2021); 461/2022, 19 de mayo (rec. 291/2021); y 572/2022 de 22 de junio (rec. 15/2022), todas ellas dictadas por el Pleno de la Sala. La sentencia recurrida en casación cita ampliamente la STS 1274/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 179/2021).

4. Caracterización de la fuerza mayor por Covid.

Como advierten las sentencias mencionadas, no todas las consecuencias de la Covid-19 encajan en la noción de fuerza mayor acuñada por el artículo 22 RDL 8/2020, debiendo reconducirse, cuando ello sea así, en su caso, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el artículo 23 RDL 8/2020. Según señala la STS 1274/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 179/2021), 'a diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor; lo cual no implica que no puedan concurrir causas técnicas económicas o productivas que, derivadas de las consecuencias de la pandemia, justifiquen una suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 23 del reiterado RDL 8/2020.'

Y, por su parte, dentro del concepto de fuerza mayor que recoge, el artículo 22.1 RDL 8/2020 obliga a diferenciar: 'a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla...' ( STS 461/2022, 19 de mayo de 2022 (rec. 291/2021).

Particularmente relevante para el presente caso es lo que ya dijera la 165/2022, 17 de febrero (rec. 289/2021), en el sentido de que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de su clientela, o encargos suspendidos o aplazados que soporte la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor, no cumplen con el requerimiento exigido por el artículo 22.1 RDL 8/2020 de que las pérdidas de actividad tengan su causa 'directa' en la Covid-19.

5. Aplicación de la doctrina al presente caso.

En el supuesto que estamos examinando, ya la resolución de la Directora General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social señaló, que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial [...] toda vez que no hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del Fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.

Por su parte, la sentencia recurrida razona que la actora ni para realizar su actividad de distribución de alimentos se encontraba limitada por las restricciones a la movilidad previstas en el art. 7 del RD 463/2.020 en su redacción vigente en el momento de la solicitud, ni tampoco lo estaba la de sus potenciales clientes, con arreglo al art. 10.1 del RD 463/2.020 que exceptúa de la prohibición de apertura al público los 'establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad'.

Coincidimos con esas apreciaciones. La ausencia de pedidos por parte de clientes habituales o el cierre de establecimientos que tenían permitida su actividad, como concluye la sentencia recurrida, no daría lugar a la apreciación de fuerza mayor en los términos del art. 22 del RD Ley 8/2.020, sino a la posible concurrencia de una causa ETOP de las previstas en el art. 23 de la misma norma.

Lógicamente, el recurso de casación se esfuerza en combatir este razonamiento de la sentencia recurrida. Pero el caso es que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional es coincidente con la doctrina que se ha expuesto de la Sala. Conforme a la misma debe rechazarse que, con carácter general, la suspensión de la actividad de la clientela de la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor configure un supuesto que se pueda canalizar por el ERTE amparado en esa fuerza mayor, al exigir el artículo 22.1 RDL la conexión directa e inmediata que venimos mencionando, sin perjuicio de que pueda hacerlo, en su caso, por la vía del artículo 23 RDL 8/2020. Nuestra STS (Pleno) 921/2022 de 16 noviembre (rec. 138/2022) ha insistido en ello.

En el presente supuesto, la actividad de la empresa recurrente y que promovió el ERTE por fuerza mayor es la distribución de caramelos, frutos secos, snacks, chocolates, galletas y bebidas de lata. Esa actividad no se paralizó con causa directa en la Covid-19. La empresa alega insistentemente que no pudo vender los productos por la suspensión de actividad de sus clientes minoristas, que no hacían pedidos y estaban cerrados al público. Pero, conforme a nuestra doctrina, esta causa no configura la causa de fuerza mayor del artículo 22 RDL 8/2020, sino que, como le señalaron tanto la resolución administrativa, como la sentencia recurrida, podría subsumirse, en su caso, en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del artículo 23 RDL 8/2020.

CUARTO.- Resolución.

De acuerdo con lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

Se imponen las costas a la empresa recurrente en la cuantía de 1.500 euros ( artículo 235.1 LRJS). Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones en su caso efectuadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Industrias Marjo, S.L., representada por el Procurador Sr. Estevez Fernández Novoa y defendida por Letrado.

2º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 13/2022 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 3 de febrero, en autos nº 362/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, sobre impugnación de actos administrativos.

3º) Imponer a la empresa recurrente las costas causadas a la contraparte, en cuantía de 1.500 euros.

4º) Acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.