Sentencia Social Nº 961/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rº. 187/16 -AU-

Sent. 961/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 961 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jon contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Ceuta, dictada en los autos nº 483/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Maz, Mutua Andalucía y Ceuta (CESMA), Urbaser S.A., Ingeplus Prevención S.L. y UTE Africana de Contratas y Construcciones S.L.U. (TRACE), se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciséis de abril de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Al actor D. Jon , nacido en 1973, por resolución de fecha 27 de julio de 2013 del INSS le fue reconocida, en el régimen de accidente de trabajo la calificación de incapacidad permanente total para su trabajo de peón de seguridad y peón de limpieza, con derecho a una prestación ahora revalorizada de 1003,47 euros mensuales correspondiente a un porcentaje del 55% de su base reguladora de 1778,46 euros, todo ello en base al informe del EVI en el sentido siguiente:

Determinado el cuadro clínico residual.- FRACTURA POLIFRAGMENTARIA DE RÓTULA DERECHA, OSTEOCONDRITIS DE ASTRA GALO DERECHO, TENOSINOVITIS ESTENOSANE DE FLEXOR DE SEGUNDO DEDO MANO IZQUIERDA INTERVENIDA. TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO. TRASTORNO DE ANSIEDAD.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes.- LIMITACIÓN ÚLTIMOS GRADOS DE EXTENSIÓN DE RODILLA. Flexión 98/140º. SIGNOS INFLAMATORIOS. HIPOTROFIA DE CUADRICEPS. BALANCEMUSCULAR 3+/5; TOBILLO DERECHO: BA LIBRE; 2º DEDO MANO IZQUIERDA (NO DOMINANTE). LIMITACIÓN ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN. SE CONSIDERA QUE EXISTEN LIMITACIONES PERMANENTESQUE PUEDEN INCAPACITAR PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN UNA BIPEDESTACIÓN Y/O MARCHA POR TERRENO IRREGULAR GRADO 3-4.

SEGUNDO.- El actor estaba pluriempleado prestando servicios para las empresas INGELPLUS PREVENCIÓN SL Y URBASER SA que tienen aseguradas respectivamente las contingencias de accidentes en las Mutuas MAZ y CESMA, y que han asumido el pago de la prestación en los respectivos porcentajes de 76,57% y del 23,43%.

TERCERO.- El actor padece en suma de una falta de rótula e hipertrofia de cuádriceps, osteocondritis del tobillo presentando limitaciones para la deambulación y bipedestación necesitando ayuda de bastón y asimismo un trastorno depresivo moderado.

CUARTO.- Se efectuó reclamación previa con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por las Mutuas CESMA y MAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio frente al grado de incapacidad permanente total para las dos profesiones que venía desempeñando hasta que sufrió accidente de trabajo.

En el primer motivo, que deduce al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende que se añada al Hecho Probado Tercero que 'El actor viene padeciendo como consecuencia del accidente trastorno de ansiedad y depresión moderada grave, trastorno depresivo reactivo. Las limitaciones orgánicas y funcionales son temblores, molestias gástricas, se pasa el dia acostado y nada le estimula, poco sociable con el entorno, pensamientos negativos y de tristeza, nerviosismo, inseguridad, sensación de aislamiento, miedo generalizado, no afrontamiento de actividades diarias, aislamiento de entorno familiar y social, introspección de su vida, pensamientos negativos catastróficos que crean incapacidad, nauseas, vómitos, temblores corporales, dolor de cabeza, dolor cervical, dolor de estómago, cansancio en piernas, insomnio, dificultades en al respiración, opresión en el pecho y taquicardias. Las conductas inadecuadas más significativas son fobias a las alturas, fobia a los ascensores, fobias sociales, miedo a asomarse a las ventanas, temblores, miedo a subir escaleras, sufre crísis de pánico, no duerme, nerviosismo, ánimo triste, siempre llorando, visión negativa, siempre acostado, y nada le estimula'. Basa la adición postulada en una serie de informes médicos y psicológicos emitidos por profesionales de la medicina privada que le han venido atendiendo, así como en alguno emitido por el Servicio de Salud Mental, pero si bien en dos de estos se califica la depresión como moderada/grave, en el último se dice que es moderada. Por otro lado, muchos de los datos recogidos en aquellos informes privados, algunos alejados en el tiempo de la fecha del hecho causante, no son por los profesionales que los emiten, sino que se consignan por referencias del propio interesado. Ello conlleva que desestimemos la modificación propuesta, pues como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y los informes médicos invocados por el recurrente. En consecuencia, desestimamos este motivo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la setencia ha infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor, que compatibilizaba las tareas profesionales como peón de limpieza y peón de seguridad, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para ambas profesiones, derivada de accidente de trabajo. Según declara probado el juzgador de instancia, a consecuencias del accidente de trabajo, resultó con secuelas de fractura de rótula e hipertrofia de cuádriceps, osteocondritis del tobillo, con limitaciones para deambulación y bipedestación, que realiza necesitando ayuda de bastón, y trastorno depresivo moderado. Con estas dolencias declaradas probadas no podemos sino compartir la solución adoptada por el juzgador de instancia, manteniendo que le queda una capacidad residual suficiente para seguir desempeñando tareas fundamentalmente sedentarias y que no le sometan a niveles de estrés o responsabilidad elevados, pues la dolencia psíquica se califica de moderada, y las físicas le impiden deambulaciones prolongadas, caminar por terrenos irregulares, etc, pero no el desplazamiento hasta un teórico puesto de trabajo que sea fundamentalmente sedentario y su permanencia en el mismo durante una jornada laboral completa. En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social de Ceuta , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Andalucía y Ceuta, la Mutua Maz, Urbaser S.A., Ingeplus Prevención S.L. y UTE Africana de Contratas y Construcciones S.L.U., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de abril de dos mil dieciséis.