Sentencia Social Nº 962/2005, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2005 de 19 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00962/2005

ROLLO Nº: RSU 873/2005

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a diecinueve de septiembre del dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSE ABELLAN MURCIA y D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique, contra la sentencia número 229/05 del Juzgado de lo Social número Uno de Cartagena, de fecha 18 de abril del 2005, dictada en proceso número 640/04, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Luis Enrique frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO. El demandante, nacido el 2-10-50, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000. SEGUNDO. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12-11-02 se reconoció al demandante el derecho a cobrar pensión de incapacidad permanente absoluta con efectos de 24-1-00. TERCERO. La base reguladora de la prestación se fijó en 73,52 euros, computando las bases de cotización del actor a la Seguridad Social española entre el 1-9-72 y el 30-11-79. CUARTO. El demandante cotizó a la Seguridad Social española un total de 1.555 días (desde el 2-12-71 hasta el 30-11-79). Con posterioridad a esta fecha, el actor cotizó otros 7.665 días en Suecia. QUINTO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social aplicó la regla de prorrateo y determinó un porcentaje del 16,78 por ciento a cargo de la Seguridad Social española. SEXTO. La base reguladora mensual, aplicando a las bases de cotización computadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social los incrementos correspondientes al índice de precios al consumo, ascendería a 408,48 euros, y aplicando los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional a 326,13 euros. SÉPTIMO. El demandante presentó en fecha 13-4-04 escrito en el que solicitaba se revisara el importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta, reclamación que fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. OCTAVO. El demandante ha agotado la vía administrativa previa."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Enrique, declaro que la base reguladora mensual de la pensión de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA que el demandante tiene reconocida asciende a 408,48 euros, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abonen al actor la referida pensión con arreglo a la citada base reguladora con efectos desde el 24-1-00, y les absuelvo de las restantes pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. MANUEL MORA BLANCO, en representación de la parte demandante, sin impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, D. Luis Enrique, presentó demanda, solicitando: "dictando Sentencia por la que se condene a las demandadas I.N.S.S. y T.G.S.S. a que modifiquen la cuantía de la pensión de invalidez permanente que percibo, elevando la base reguladora a 961'68 euros mensuales, y la prorrata temporis a cargo de España al 58'26 por 100 de dicha base, condenándoles asimismo a apagarme los atrasos generados por esas dos modificaciones con efectos retroactivos desde el 24 de Enero de 2.000".

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, fijando la base reguladora en 408,48 euros mensuales, con los efectos retroactivos reclamados.

El actor, disconforme instrumentó recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso, dedicados al examen del derecho aplicado, acaba solicitando la estimación total de su demanda.

Se viene a plantear su discrepancia tanto con la base reguladora como con el porcentaje reconocido.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Antes de decidir sobre los concretos motivos de recurso, es preciso referir que los criterios de decisión determinantes deben derivar del derecho comunitario y de las interpretaciones realizadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ya que se trata de una materia cuya unificación interpretativa le corresponde, conforme al Tratado de la Unión (artº 220 y sgs). Es por ello que resulte obligado, dejar constancia que, por ejemplo en el caso Lafuente Nieto, asunto C-251-94, resuelto por sentencia de 12-9-96, pronunciándose sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante resolución de 31 de mayo de 1994, el Tribunal de las Comunidades declara:

"1) La letra e) del apartado 1 del artículo 47 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, y adaptada por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, hace referencia a un régimen de cálculo de las prestaciones por invalidez fundado en una base media de cotización como el previsto por la legislación española.

2) La letra e) del apartado 1 del artículo 47 del Reglamento nº 1408/71, antes citado, interpretada conforme al objetivo fijado por el artículo 51 del Tratado CEE, actualmente CE, implica que, en una situación como la que es objeto del procedimiento principal, el cálculo de la base media de cotización se funda únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación de que se trata y que la cuantía teórica de la prestación así obtenida será adecuadamente revalorizada y aumentada como si el interesado hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata.

3) La letra c) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento nº 1408/71, antes citado, no se refiere al cálculo de prestaciones por invalidez con arreglo a un régimen como el previsto por la legislación española y según el cual la cuantía de las prestaciones es independiente de la duración de los períodos de seguro".

En tal cuestión prejudicial se hace referencia a la doctrina sentada en otros casos, tal como el Di Crescenzo y Casagrande, Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)-91 y 91-91, Rec.p. 1-3851.

Hasta ahora se trata orientaciones básicas, con independencia del texto concreto vigente en este momento.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta un primer motivo de recurso y se aduce, en base al art. 191, C), de la L.P.L. por infracción de los arts. 46 y 47 del Reglamento C.E.E. nº 1.408/1971, de 14 de Junio, D.O.C.E. de 5-7-71, en relación a la Jurisprudencia que se desarrolla en el motivo, singularmente la T.J.C.E. de 3-10-02, Asunto Angel Barreira Pérez, y Sentencia del T.J.C.E. de 12-9-96, Asunto Lafuente Nieto. También s. T.S. Sala 4ª de 15-11-01, Rec. Nº 2.466/00.

Visto el motivo planteado, la Sala entiende que debe prosperar, pues, conforme dispone el Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 en su artículo 47, en un caso como el actual, deben computarse las correspondientes cifras medias o proporcionales, y aunque en este caso se computan las bases de cotización de 1-9-72 al 30-11-79, si la fecha de efectos de la pensión de invalidez es la de 24-1-2000, no es asumible aceptar el periodo de cotización de los años setenta, ya que el actor acredita un periodo de cotización muy posterior en Suecia al que serían aplicables las bases medias vigentes en España en un periodo que le es más favorable 1992 a 1999.

En efecto, el valor de la suma de bases de cotización, debe integrarse con las bases medias, en los términos postulados por el actor, ya que así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 15-10-1993 y la de de 25-2-92, rec. 1252/91, en cuanto a las cotizaciones realizadas en Suecia, pero que aquí se consideran según el derecho español. Tal consecuencia deriva del tenor del reglamento comunitario y jurisprudencia que lo interpreta y hace que deba prosperar esta pretensión, dado que no se discute sobre su cuantía, y el derecho comunitario, en este particular, se viene a interpretar en el sentido de que la situación del actor sería equivalente a la que resultaría de haber seguido trabajando.

Item más, el propósito del reglamento que se aplica es que el trabajador migrante no sufra perjuicio alguno, cosa que ocurriría si se mantuviese la tesis de la sentencia recurrida, por lo que se revoca en este punto.

Es significativo que el artº 140.1 de la L.G.S.S establezca que la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, por lo que ante tal precepto nada impide tampoco integrar este periodo, según el derecho patrio, interpretado a la luz de la finalidad y propósito del reglamento comunitario, en el sentido de computar las bases medias, conforme se acuerda.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se instrumenta otro motivo de recurso, en base al art. 191.c) de la L.P.L. por infracción del art. 45, nº 1 del Reglamento Comunitario 1.408/71 y se propone, en cuanto al porcentaje, que se realice el siguiente cálculo: "Si a 2.669 días corresponde el 100% a 1555 días en España corresponde X. De donde: X 1.555 x 100 : 2669 = 58'26%. Luego el 58'26 es el porcentaje correcto de prorrata que se solícita. Destacamos que el art. 45 nº 1 del Reglamento Comunitario 1.408/71 habla solo de tomar el período "necesario" para lucrar pensión, y no la totalidad de las cotizaciones de toda la vida laboral del trabajador. Y resaltamos que ese es el propio criterio del I.N.S.S., que cuando de Jubilación se trata, al llegar a los 12.775 días del período máximo de días a los cuales se llega al 100 por 100 de pensión, ya no cuenta el resto, y calculo la prorrata con ese límite máximo. Pues bien, no se entiende por que en la invalidez ha de ser distinto".

Visto el planteamiento formulado, se constata que el art. 45.1 del Reglamento anteriormente citado indica que: "1. La institución de un Estado miembro cuya legislación subordine al requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro, la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella", por tanto, tal artículo atiende a aspectos relacionados con la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho, no se refiere a la fijación del importe de la prestación.

Ello, en consecuencia, supone que, si en España acredita 1555 días cotizados y al 100% se llega cuando se cubre la carencia mínima y ésta, para los mayores de 26 años es la cuarta parte del tiempo transcurrido entre el día que se cumplen 20 años y el hecho causante. El actor nació el 02- 10-50 y el hecho causante fue el 24-1-00. Cumplió 20 años el 2-10-70 y desde la fecha al 24-1-00, transcurrieron 29 años y 92 días, ó 10.677 días, cuya cuarta parte son 2.669 días, la Sala tenga que rechazar la tesis del actor en este particular, pues una cosa es que el cómputo de cotizaciones realizadas en Suecia deba limitarse a lo necesario, esto es, hasta alcanzar los 2.669 días, y otra la determinación prorrata temporis establecida, para fijar la parte a cargo de la seguridad social española, regulada en el art. 46.2 del Reglamento indicado que dice: "b) a continuación determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra anterior entre la duración de los períodos de seguro cubiertos antes de producirse el riesgo bajo la legislación que ésta aplica, en relación a la duración total de los períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados". Y de ello no resulta el porcentaje propuesto por el actor.

Esto es, se deben diferenciar fases, siguiendo un proceso, referente a:

1.-determinación de si existe el derecho;

2.-fijación de la pensión teórica;

3.-atribución de la responsabilidad de pago de la pensión real, en su caso, prorrata temporis.

En consecuencia, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 13-7-03, R.A. 7162, el recurso se rechaza, ya que, en la misma, que se reputa compatible con el derecho comunitario, se argumenta: "A la vista de esta normativa comunitaria de aplicación obligada, valorada en su conjunto, hay que concluir que la doctrina correcta se contiene en la sentencia propuesta como término de comparación, ya que, la expresión «en la medida necesaria», utilizado por el art. 45 del precitado Reglamento ha de entenderse referida a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de Seguridad Social de que se trate, más no, en cambio, puede aplicarse al prorrateo del importe económico de esa prestación entre los distintos Estados a cuyo sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que, a estos últimos efectos y según se desprende de la clara dicción del art. 46 del repetido Reglamento Comunitario, han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas a los distintos sistemas de Seguridad Social por parte del trabajador que prestó servicios en España y en el extranjero. Corno se dice, con acierto, en la sentencia (AS 1995. 154) propuesta como término de comparación, de aplicarse la tesis que asume la hoy sentencia recurrida, quedaría al arbitrio del trabajador el determinar la proporción en que abonarían la prestación los diferentes Estados, solamente con formular su pretensión en uno o en otro y, por otra parte, sería el país en el que existe el menor número de cotizaciones acreditadas el que viniese a abonar la mayor parte de la prestación, lo que resulta contrario a cualquier principio de proporcionalidad en la intercomunicación de cotizaciones".

En cuanto a las referencias que se hacen en el recurso al convenio hispano-alemán y a la sentencia del Tribunal Supremo de 15-11-01, carecen de relevancia ya que, en este caso, sería aplicable el convenio Hispano-Sueco, de haber sido más favorable, pero tal extremo no se aduce. Es más, nada consta de la forma en que operó la seguridad social sueca.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique, contra la sentencia número 229/05 del Juzgado de lo Social número Uno de Cartagena, de fecha 18 de abril del 2005, dictada en proceso número 640/04, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Luis Enrique frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocar la sentencia parcialmente, pues debemos declarar y declaramos que la base reguladora de la pensión asciende a 961'68 euros, debiendo estar, pasar y dar debido cumplimiento a este fallo los demandados. Debemos desestimar y desestimamos el recurso en el resto.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.0873.05, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00-0873-05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.