Sentencia Social Nº 962/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00962/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100178, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000158 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rafaela

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., SESPA, MUTUA IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000598 /2008

SENTENCIA Nº: 962/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintisiete de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000158/2009, formalizado por el Graduado Social JUAN GALAN FERNANDEZ, en nombre y representación de Rafaela , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000598/2008, seguidos a instancia de Rafaela frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SESPA, representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, y MUTUA IBERMUTUAMUR, parte demandada representada por la Letrada MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) La demandante Dña. Rafaela , con DNI nº NUM000 y nacida el 18-03-1947, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de pinche de cocina al servicio de la empresa SESPA (HUCA). Sufrió dos accidentes de trabajo que afectaron al hombro derecho: 6-4-00, teniendo el Sespa concertadas con el INSS las contingencias profesionales y el día 7-12-06 cuando el Sespa (siempre al corriente) estaba asociado ya a la Mutua Ibermutuamur/AT/EP/Seguridad Social nº 274; por ambos accidentes estuvo en I.T., con fecha de inicio del 2º proceso el día 23-7-07 (antes I.T. de 11-12-06 a 20-3-07); se produjeron aquellos al realizar las funciones propias del P.T. debutándole brusco dolor en el hombro D: fregando marmita en el primer caso y sacando mercancía de cámara frigorífica en el segundo.

2º) Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, fueron resueltas por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la demandante está afectada de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión equivalente al 55% de un base reguladora mensual de 1494,75 € y con eficacia económica inicial de 26-11-07. Si bien que percibe hoy ya el incremento del 20% de la base reguladora. La reclamación previa formulada por disconformidad con el grado de incapacidad fue desestimada el 18-06-08.

Se estableció en la resolución de reconocimiento de 25-3-08 que del importe de la pensión respondería la Mutua Ibermutuamur hasta el montante anual de una base reguladora de 6251,40 € y el INSS hasta el correspondiente a una base reguladora anual de 11.685,60 €/año.

3º) La demandante presenta:

Severa artrosis ambos hombros, más el derecho. Rotura del tendón del SE bilateral, más evolucionada en el derecho.

EXPLORACION:

Buen aspecto. COC. Marcha normal. 163 cm y 75 kg. Hombro derecho: no amiotrofias. Prominencia en cara superior del hombro a nivel del acromión. Abducción activa de 70º. Rotaciones prácticamente abolidas. En movilidad pasiva se logra aumento de todos los arcos con dolor acusado. Hombro izquierdo con movilidad pasiva completa y actividad igualmente limitada y dolorosa. RX: Calcificación en troquiter derecho. Rasgos degenerativos en A-C bilateral. Cabeza de ambos húmeros ascendidos, más el izquierdo.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 26-11-07.

5º) La base reguladora de prestaciones es la indicada de 1494,75 € mensuales (12 módulos anuales) con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 26- 11-07, y responsabilidad económica compartida en los términos referidos entre INSS/Ibermutuamur.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio frente al grado de total para su profesión habitual que le fue reconocido en vía administrativa para su profesión de pinche de cocina derivado de la contingencia de accidente de trabajo. La resolución que le es adversa es recurrida en Suplicación por su representación letrada a través de un único motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio por considerar infringidos los artículos 136 y 137. 1 c) de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que los interpreta. Dicho recurso fue impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia de accidente laboral.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

Según los antedichos preceptos, la incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, siendo doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto y a cuya luz debe valorarse el estado de quien demanda, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad psico-física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aún con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral, debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidades de llevar a cabo las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral. No debe olvidarse, de otro lado, que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión de la Magistrada al denegar a la accionante la situación de incapacidad permanente absoluta pues las secuelas que presenta en ambos hombros son incompatibles con el desempeño de profesiones como la suya que exijan requerimientos de los mismos pero no le impiden el desempeño de las restantes profesiones u oficios que no se caractericen por dicha circunstancia toda vez que, como con indudable valor de hecho probado se señala en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, conserva íntegra la funcionalidad de miembros inferiores y no consta pérdida de función bimanual ni de las facultades intelectivas.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rafaela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el I.N.S.S., T.G.S.S., SESPA y MUTUA IBERMUTUAMUR, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.