Sentencia Social Nº 962/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000962/2015

En Santander, a 11 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de despido por D. Bienvenido frente a la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A..

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de abril de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Bienvenido ha venido prestando servicios para la empresa S.G.S. Española de control S.A. -convenio colectivo de empresas de ingeniería y estudios técnicos- desde 14-11-09, mediante las siguientes contrataciones verbales -125 en 4 años- , teniendo reconocida la categoría profesional de Auxiliar y un salario de 45 €/día en cómputo anual:

08/09/2013 15/09/2013 8

15/12/2005 23/12/2005 9

10/11/2014 14/11/2014 5

22/09/2014 02/10/2014 11

16/09/2014 18/09/2014 3

10/09/2014 11/09/2014 2

23/08/2014 04/09/2014 13

04/08/2014 20/08/2014 17

21/07/2014 30/07/2014 10

14/07/2014 17/07/2014 4

26/06/2014 03/07/2014 8

16/06/2014 17/06/2014 2

02/06/2014 06/06/2014 5

16/05/2014 30/05/2014 15

02/05/2014 08/05/2014 7

21/04/2014 30/04/2014 10

08/04/2014 16/04/2014 9

24/03/2014 28/03/2014 5

12/03/2014 21/03/2014 10

19/02/2014 06/03/2014 16

03/02/2014 13/02/2014 11

27/01/2014 31/01/2014 5

20/01/2014 23/01/2014 4

07/01/2014 16/01/2014 10

02/01/2014 03/01/2014 2

16/12/2013 28/12/2013 13

09/12/2013 13/12/2013 5

02/12/2013 07/12/2013 6

11/11/2013 29/11/2013 19

29/10/2013 29/10/2013 1

04/10/2013 21/10/2013 18

16/09/2013 20/09/2013 5

09/09/2013 13/09/2013 5

05/06/2013 07/09/2013 95

23/05/2013 03/06/2013 12

13/05/2013 17/05/2013 5

06/05/2013 08/05/2013 3

24/04/2013 30/04/2013 7

15/04/2013 19/04/2013 5

10/04/2013 11/04/2013 2

25/03/2013 25/03/2013 1

19/03/2013 19/03/2013 1

11/03/2013 15/03/2013 5

28/02/2013 01/03/2013 2

21/02/2013 21/02/2013 1

07/02/2013 13/02/2013 7

31/01/2013 01/02/2013 2

28/01/2013 29/01/2013 2

14/01/2013 22/01/2013 9

09/01/2013 10/01/2013 2

26/12/2012 04/01/2013 10

17/12/2012 21/12/2012 5

22/11/2012 14/12/2012 23

05/11/2012 15/11/2012 11

29/10/2012 31/10/2012 3

08/10/2012 26/10/2012 19

19/09/2012 05/10/2012 17

11/09/2012 14/09/2012 4

05/09/2012 07/09/2012 3

24/08/2012 27/08/2012 4

02/08/2012 07/08/2012 6

23/07/2012 23/07/2012 1

09/07/2012 11/07/2012 3

18/06/2012 05/07/2012 18

11/06/2012 14/06/2012 4

04/06/2012 06/06/2012 3

16/05/2012 16/05/2012 1

09/05/2012 10/05/2012 2

19/04/2012 04/05/2012 16

09/04/2012 17/04/2012 9

31/01/2012 31/01/2012 1

17/01/2012 17/01/2012 1

14/01/2012 16/01/2012 3

27/12/2011 30/12/2011 4

20/12/2011 23/12/2011 4

12/12/2011 13/12/2011 2

28/11/2011 01/12/2011 4

21/11/2011 22/11/2011 2

14/11/2011 15/11/2011 2

07/11/2011 10/11/2011 4

02/11/2011 03/11/2011 2

13/10/2011 25/10/2011 13

19/09/2011 27/09/2011 9

13/09/2011 16/09/2011 4

25/09/2011 09/09/2011 5

17/08/2011 01/09/2011 16

01/08/2011 12/08/2011 12

18/07/2011 29/07/2011 12

27/06/2011 14/07/2011 18

06/06/2011 23/06/2011 18

16/05/2011 02/06/2011 18

03/05/2011 12/05/2011 10

27/04/2011 29/04/2011 3

04/04/2011 14/04/2011 11

28/03/2011 31/03/2011 4

07/03/2011 24/03/2011 18

21/02/2011 03/03/2011 11

07/02/2011 18/02/2011 12

24/01/2011 04/02/2011 12

10/01/2011 21/01/2011 12

27/12/2010 05/01/2011 10

07/12/2010 23/12/2010 17

22/11/2010 03/12/2010 12

02/11/2010 18/11/2010 17

28/10/2010 29/10/2010 2

13/10/2010 22/10/2010 10

22/09/2010 08/10/2010 17

13/09/2010 17/09/2010 5

31/08/2010 10/09/2010 11

16/08/2010 27/08/2010 12

26/07/2010 13/08/2010 19

06/07/2010 24/07/2010 19

15/06/2010 02/07/2010 18

25/05/2010 04/06/2010 11

03/05/2010 21/05/2010 19

19/04/2010 30/04/2010 12

05/04/2010 16/04/2010 12

22/03/2010 31/03/2010 10

24/02/2010 19/03/2010 24

26/01/2010 19/02/2010 25

04/01/2010 22/01/2010 19

09/12/2009 30/12/2009 22

23/11/2009 04/12/2009 12

17/11/2009 20/11/2009 4

12/11/2009 14/11/2009 3

(F.61, F.63)

2º.-El actor, que realizaba controles de mercancía en el Puerto de Santander -fundamentalmente trenes- , era llamado conforme a antigüedad por la empresa en relación con otros trabajadores eventuales. (No controvertido)

3º.-El día 14-11-14 la empresa comunicó al actor que iba a prescindir de sus servicios por la reducción de trabajo, y el 11-12-14 la empresa comunicó al actor que los papeles del desempleo ya estaban enviados al S.E.P.E.

4º.- Con fecha 9 de diciembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el ORECLA, reuniéndose las partes en fecha 22 de diciembre de 2014, con el siguiente resultado: 'el acto se cierra SIN AVENENCIA'.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar la demanda interpuesta por Bienvenido contra la empresa S.G.S. ESPAÑOLA DE CONTROL S.A. y declarando fijo-discontinua la relación laboral e improcedente el despido operado en fecha 14-11-14, condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 5.861,70 €, o readmitirle en las mismas condiciones laborales con abono de los salarios de tramitación devengados.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen del debate.

La empresa demandada, SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A., se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada por D. Bienvenido .

La sentencia declara que la relación laboral que unía a las partes era fijo-discontinua y que el despido acaecido el día 14-11-2014 fue improcedente, al carecer de causa.

En el recurso articula tres motivos. En los dos primeros, con base en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta por la revisión del relato fáctico.

En el motivo tercero, con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la vulneración de los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando falta de acción, por cuanto no se le habría comunicado al actor la extinción de su contrato.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En el primer motivo de revisión fáctica insta la modificación del hecho probado tercero. Propone el siguiente texto alternativo para el mismo: 'TERCERO.- El día 14-11-14 la empresa comunicó al actor la reducción de trabajo, y que requeriría sus servicios cuando fuese necesario, y el 11-112-14 la empresa comunicó al actor que los papeles del desempleo ya estaban enviados al S.E.P.E'.

2.-En segundo lugar, interesa la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente tenor: 'Con fecha 9-12-14 el Responsable de la empresa y el Actor mantuvieron una conversación por Whatsapp, por la que se convocaba al actor a realizar un trabajo, y preguntado sobre su disponibilidad, éste contestó que no podía ir, a lo que el responsable de la empresa le indicó que le avisaría para siguientes días'.

Fundamenta ambas peticiones en el contenido de una conversación mantenida por el sistema de comunicación conocido como 'whatsapp' (folios nº 113 y 67).

En principio, el artículo 90 LRJS admite que las partes se sirvan de cuantos medios de prueba dispongan, regulados en la Ley, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, la imagen, el sonido o de archivos y medios de reproducción de datos.

Por tanto, se reconoce en términos muy amplios los medios de prueba que pueden ser empleados en el proceso laboral.

La transcripción de las conversaciones mantenidas mediante el servicio de ' whatsapp' se viene admitiendo como medio de prueba en los Juzgados de lo Social y en las distintas Salas de lo Social. Destacan en este sentido las SSTSJ de Cantabria, 18- 6-2014 (JUR 2014, 180053); Cataluña, 15-7-2014 (JUR 2014 , 243599); Andalucía 21-5-2014 (JUR 2014, 205827) o País Vasco, 13-6-2014 (JUR 2014, 230183), entre otras.

Ahora bien, una cosa es que este tipo de medios probatorios puedan analizarse y valorarse en la instancia, por parte del Magistrado ante quien se practica la prueba con todas las garantías, de acuerdo con el principio de inmediación y otra muy distinta que puedan calificarse como prueba documental fehaciente, a efectos de una revisión fáctica propuesta por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS .

No estamos ante documental que, de forma clara y absolutamente incontrovertida, permita acreditar el extremo que pretende introducir en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Recordemos que la STS de fecha 18-7-2014 (EDJ 143936) recoge los criterios que se exigen para que un motivo de revisión fáctica articulado bajo el amparo del artículo 193.b) LRJS prospere. Dicha sentencia establece que 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18- 4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16- abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

Por tanto, la revisión del relato fáctico de una sentencia exige la cita de prueba documental que evidencie el error de valoración que se denuncia de un modo claro y absolutamente incontrovertido, 'de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas' [ SSTS 6-7-2004 (Rec. 169/2003 ), 18-4-2005 (Rec. 3/2004 ), 12-12-2007 (Rec. 25/2007 o 5-11-2008 (Rec. 47/2007 )].

Estos documentos no pueden considerarse prueba documental fehaciente en el sentido exigido por la jurisprudencia unificada [ SSTS 18-7-14 (EDJ 143936 ), 17-1-2011 (Rec 75/2010 ), 21-5-2012 (Rec. 178/2011 ), 20-3-2013 (Rec. 81/2012 ), 16-4-2013 (Rec. 257/2011 ), 18-2-2014 (Rec. 74/2013 ), 20-5-2014 (Rec. 276/2013 ), 6-7-04 (Rec 169/03 ), 18-4-05 (Rec 3/2004 ), 12-12-07 (Rec. 25/2007 ) o 5-11-08, (Rec 74/2007 )].

Las comunicaciones entre las partes remitidas por vía telemática, como los correos electrónicos o servicios de comunicación como 'whatsapp', no constituyen prueba documental que permita concluir de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que contienen. Este tipo de documental carece de los requisitos necesarios para dar prueba fehaciente, a efectos del recurso de suplicación, de un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta de la prueba aportada y practicada.

Como ya apuntamos en previos pronunciamientos, estos medios de comunicación no hacen otra cosa que reflejar las comunicaciones que las partes intercambian entre sí. Como tales, pueden ser objeto de valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios, pero no pueden considerarse documental fehaciente a los efectos del artículo 193.b) LRJS [ SSTSJ Cantabria 3-2-2015 (Rec. 997/2014 ), 17-11-2014 (Rec. 581/2014 ), 8-3-2014 (Rec. 71/2014 ) o 13-7-2011 (Rec. 590/2011 ), entre otras muchas, en relación a los correos electrónicos].

En definitiva, no es posible modificar la resultancia fáctica de la sentencia de instancia, por lo que es necesario partir de la comunicación que la empresa efectuó el día 14-11-2014 al actor, cuyo contenido se recoge en el hecho probado tercero.

TERCERO.- Infracciones jurídicas.

En el motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

No cuestiona la naturaleza de la relación laboral que unía a las partes, dado que asume, como hechos no controvertidos, que la actividad era intermitente y homogénea y que el actor fue llamado de forma sucesiva, tal como recoge el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

No obstante, sostiene que deben considerarse otros extremos que la sentencia obvia, que son los siguientes. En primer lugar, el actor fue convocado para un trabajo de medición de etanol el día 9-12-14 y ante su imposibilidad, se le indicó que se le avisaría para futuros trabajos. Pero dejó de acudir al trabajo en los días sucesivos y presentó demanda de despido.

Con base en tales circunstancias la empresa sostiene que no se ha comunicado la extinción de la relación laboral, ya que no existe ninguna voluntad extintiva, lo que determinaría la estimación de la excepción de falta de acción.

Los argumentos que esgrime son inadmisibles, ya que no han prosperado las revisiones fácticas que interesaba respecto a los hechos probados.

Por ello, es necesario partir de la comunicación que la empresa efectuó el día 14-11-2014 al actor, cuyo contenido se recoge en el hecho probado tercero. Según allí se expresa, la empresa le comunicó que iba a prescindir de sus servicios por la reducción de trabajo. Además, el día 11-12-2014 le comunicó que los papeles del desempleo ya habían sido remitidos al Servicio Público de Empleo Estatal.

Estas circunstancias impiden considerar el extremo del que parte la argumentación de la empresa, esto es, la inexistencia de voluntad extintiva. Por el contrario, la voluntad extintiva resulta clara y, con ello, la existencia de acción de despido.

Resulta claro que el actor podía acudir a la modalidad procesal del despido que regulan los artículos 103 y ss. LRJS . La misma se aplica a las acciones de impugnación del despido disciplinario adoptadas conforme a los artículos 49.1.k ) y 54 ET . También a los supuestos en los que la extinción deriva de la voluntad unilateral del empresario, aunque sea tácita o presunta, sin perjuicio de que a partir de la correspondiente demanda, se valore si la decisión empresarial responde o no a otro tipo de causas o se ampare en otro tipo de previsiones legales (como las terminación del contrato temporal). Comprende supuestos muy amplios como la decisión de jubilación forzosa del trabajador en función de cláusulas convencionales, la extinción de contratos temporales concertados en fraude de ley, la negativa a la recolocación de trabajadores en situación de incapacidad temporal impuesta por la normativa convencional o en supuestos de excedencia, etc... [ SSTS 2-6-2008 ( RJ 2008, 5135), 29-6-2010 ( RJ 2010, 2713), 12-3-2003 (RJ 2003, 3811), entre otras].

Por tanto, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-2012 (Rec. 119/2010 ), en los supuestos en los que resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que se efectúe expresa condena en costas a la recurrente en la cuantía de 650 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la empresa, SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Santander, de fecha 27-4-2015 (Proc. nº 9/2015), confirmando la misma en su integridad.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 650 euros, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/37/0958/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.