Sentencia SOCIAL Nº 962/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2204/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003817

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002204 /2016-CON

Procedimiento origen: SANCIONES 0000754 /2015

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ñaTELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA

ABOGADO/A:JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Gervasio

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002204/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Manuel Fernández Otero, en nombre y representación de TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SANCIONES 0000754/2015, seguidos a instancia de Gervasio frente a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gervasio presentó demanda contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Gervasio , es trabajador de la entidad Teleinformática y Comunicaciones S.A., con una antigüedad desde el 2 de enero de 2.007, con la categoría profesional de 'dependiente', (Grupo Profesional 1, Nivel 6) y percibiendo un salario mensual bruto conforme al Convenio Colectivo aplicable./Segundo.- En fecha de 22 de junio de 2.015, D. Gervasio , recibe de su empleadora, carta sanción fechada a 19 de junio de 2.015, cuyo tenor literal damos por reproducido (documento n° 1 acompañado a la demanda), en la que se le sanciona por los hechos sucedidos el 10 de marzo, y otros días de este mes y abril de de 2.015, por una falta muy grave a la suspensión de empleo y sueldo de 3 meses, que cumplió entre el 01/07/2015 y el 30/09/2015.Tercero.- En fecha de 3 de junio de 2.015, se le comunica a D. Gervasio , el inicio de expediente contradictorio, con expresión de los hechos que lo motivan (carta fechada a 29 de mayo de 2.015, cuyo tenor literal damos por reproducida - documento n° 6 aportado por la actora), frente al que formula alegaciones (documento n° 1 parte demandada). En fecha de 22 de junio de 2.015, se le comunica a la Sección Sindical de CC.OO., vía e mail la carta de sanción impuesta a D. Gervasio ./Cuarto.- D. Gervasio , y otra compañera que presta sus servicios en el mismo establecimiento el día 10 de marzo de 2.015, atendieron a una cliente que manifestó su queja por el trato recibido por ambos. D. Gervasio , tiene a su disposición, y le han sido explicados por sus superiores los manuales de atención al cliente, en los que figura la concreción de un 'e mail' del cliente para remitir encuesta de satisfacción./Quinto.- El 6 de febrero de 2.015, se le remite a D. Gervasio , comunicación en la que se le indica que es una 'advertencia', y 'que no se le va a sancionar', cuyo tenor literal damos por reproducido -documento n° 15 parte actora-./Sexto.- Por D. Gervasio , se formuló el 6 de marzo de 2.015, ante el Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, demanda de 'concreción horaria', Autos n° 247/2015, en la que se dictó Sentencia el 5 de junio de 2.015 , estimatoria de sus pretensiones./Séptimo.- D. Gervasio , ha sido elegido el 20 de enero de 2.015, como delegado de personal, representante sindical de los trabajadores por el Sindicato Comisiones Obreras./Octavo.- Con fecha 22 de julio de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 1 de julio de 2.015, con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada que constaba citada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de SANCIÓN ha sido interpuesta por D. Gervasio , contra la entidad Teleinformática y Comunicaciones S.A. y en consecuencia en consecuencia, debo revoco y revoco la sanción impuesta al trabajador en fecha de 19 de junio de 2.015, al ser NULA por vulneración de derechos y además debo condenar y condeno a la empresa Teleinformática y Comunicaciones S.A. (TELYCO), a estar y pasar por esta declaración y al reintegro de los salarios no abonados por el período de sanción.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda en materia de sanción interpuesta por el actor frente a la demandada y revoco la sanción impuesta la trabajador al ser nula por vulneración de derechos y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al reintegro de los salarios no abonados por el periodo de sanción.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Teleinformática y comunicaciones SAU, interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los dos primeros la revisión fáctica y denunciando en el tercero infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa recurrente en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la supresión del HDP 7 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El actor se presentó a las elecciones de 20 de enero de 2015 como representante de CCOO y no fue elegido de forma que los 3 delegados electos fueron los 3 representantes de UGT'.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor literal:' Con fecha de 22 de junio de 2015 por parte de la empresa se comunicó a los representantes del comité intercentros de TELYCO y de las secciones sindicales de CCOO y UGT la sanción del actor. Por parte de un representante sindical se solicito a la empresa la fecha de apertura del mismo por no tenerla y la empresa le notifico ese día que la fecha de apertura fue el 25 de mayo de 2015. El texto, tal y como aparece en el folio 218 se le comunica de conformidad con las previsiones de las clausulas 55 y 56 del convenio colectivo de TELYCO.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las modificaciones interesadas y respecto de la primera supresión y sustitución por otro del HDP 7 la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a al folio 106 de los autos; y la misma estima la sala que ha de prosperar solo en parte, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido del documento invocado, pues en efecto del mismo resulta que el actor se presentó a las elecciones sindicales y no fue elegido y que fueron tres los elegidos que son los tres representantes de UGT. pero debe adicionarse a la redacción propuesta la siguiente frase: '...que el actor resulto suplente por el sindicato CCOO'.Y ello por cuanto de la documental en la que se apoya obrante al folio 106 resulta que si bien resultaron elegidos delegados de personal los tres representantes del sindicato UGT, también figura que el actor resulto elegido suplente por el sindicato CCOO.

Respecto de la segunda de las modificaciones interesadas, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 217 y 218 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar, al apoyarse en la documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos, y si bien la empresa pretende con esta adición alegar que cumplió con el contenido del convenio colectivo y comunicó a la representación legal de los trabajadores el inicio del expediente, lo cierto es que la documental que aporta no acredita en modo alguno tal extremo, pues se trata de una comunicación de un representante legal de los trabajadores que le pide explicaciones a la dirección de la empresa sobre la existencia de una sanción al demandante, y en la misma la empresa se limita a informar y verificar que efectivamente el trabajador fue sancionado.

TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el tercer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de lo previsto en el art 115.c) de la LRJS y 108. 2 de la misma, en relación con aplicación indebida de los artículos 14 y 24.1 de la constitución española . Circunscribiendo el recurso a la declaración de nulidad por violación constitucional de la sanción en los términos en los que conecta la juez de instancia los principios de indemnidad en relación a la actividad sindical o libertad sindical de los trabajadores, por estimar que el juez llega a una conclusión incorrecta y su presunción ha de desaparecer al fallar los pilares esenciales en los que se sustenta la misma; y ello por cuanto que la juez parte de la premisa de que el actor es delegado sindical y que ha sido elegido por los trabajadores de Telyco el 20 de enero de 2015; y lo cierto es que ese día el actor se presentó a las elecciones y no fue elegido con lo que el hecho que presuma que despliega, desde entonces, actividad sindical, es absolutamente erróneo y precisamente por tener en cuenta y valorar en su conclusión un hecho incorrecto presupone que la suma de indicios que tiene en cuenta rompe en uno de los dos pilares esenciales por los que discurre todo su discurso, y el simple hecho de demostrar que este dato ha sido mal acogido por el juez, es suficiente para que todo se derrumbe; e íntimamente ligado a ello es el dato de que la juez también considera que la actuación de la empresa es incorrecta porque no respeta las garantías que en caso de sanción, debería imponer a un delegado sindical; y la tercera incorrección judicial -está en que estima la recurrente que la juez no ha analizado con la debida precisión la causalidad laboral de la decisión empresarial en lo que respecta al problema de la nulidad por violación de derechos fundamentales de indemnidad y libertad sindical; pues el juez acepta parte de los hechos incorporados a la carta y que merece sanción no tan grave sin embargo cuando decide la neutralización de contrario, lo hace como si no existiese una razonabilidad inicial de la empresa en su forma de actuar, reconoce que hay antecedentes de tres meses pero declara la nulidad y la violación constitucional de la garantía de indemnidad y de libertada sindical de manera exagerada e incorrecta, por lo que estima que debe considerarse incorrecta la decisión del juez respecto a la declaración de violación constitucional; por todo lo cual solicita se estime el recurso se revoque la declaración de nulidad de la sanción por violación de derechos fundamentales y desestime la demanda en todo lo demás que se procedente en derecho.

Pues bien, en primer lugar ha de resolverse la cuestión relativa a la vulneración de la libertad sindical, y partiendo del relato factico modificado en parte al prosperar en parte la revisión fáctica instada al respecto resulta que: 'El actor se presentó a las elecciones de 20 de enero de 2015 como representante de CCOO y no fue elegido de forma que los 3 delegados electos fueron los 3 representantes de UGT. que el actor resulto elegido suplente por el sindicato CCOO'.

Pues se argumenta por la empresa recurrente que no cabe declarar la nulidad de la sanción en base a que, tras las elecciones a Delegado de Personal, el trabajador demandante quedó suplente, y no fue elegido delegado de personal como erróneamente aprecia la juzgadora de instancia y acreditado que no es delegado sino suplente, lo cierto es que no hay en nuestro ordenamiento jurídico laboral una protección específica de la figura del suplente, que no puede ser considerado propiamente como representante legal de los trabajadores, de modo que para que opere la garantía del art. 68.c) ET es preciso que el suplente adquiera la condición de Delegado de Personal y, además, que la empresa tenga conocimiento de la efectividad de la sustitución. Se niega asimismo en el motivo que la decisión sancionadora de la empresa pudiera responder a un ánimo discriminatorio, no existiendo según la empresa conducta antisindical alguna.

Pues bien la sentencia del Tribunal Supremo de 15-5-93 , 'que vino a señalar que la garantía que establece el art. 68 a) del ET alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste, también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral, pero concluido este proceso, ni el art. 68 del ET ni el Convenio Internacional nº 135 de la OIT, ni la Recomendación 143 de este Organismo, autorizan a extender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos, ya que, teóricamente pueden serlo todos los trabajadores de la empresa, carece pues, de todo apoyo legal hacer extensiva dicha garantía a los suplentes de las candidaturas, o más concretamente, al primer suplente de las mismas, una vez finalizado el proceso electoral. En definitiva, concluido el proceso electoral, no es predicable del suplente, electo pero suplente, ninguna de las garantías reconocidas a los representantes legales de los trabajadores.

Despejada esta cuestión, se censura en el recurso que la sentencia de instancia haya apreciado indicios de vulneración de derechos fundamentales del actor en la decisión extintiva adoptada por la empresa, por el hecho de que éste sea suplente y se presentó como candidato por CCOO en las elecciones enero de 2015, produciéndose la sanción el 19-06- 2015, es decir con una franca vecindad temporal.

Como ha señalado repetidas veces el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la «garantía de indemnidad», que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza; y que, concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de que la empresa adopte medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, o, incluso, de la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial (por todas, SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; y 199/2000, de 24 de julio ). Esa prohibición se desprende también de lo dispuesto en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes»'.

Ahora bien, para acudir a tal doctrina deben al menos aportarse por el demandante indicios suficientes que generen una fundada sospecha, apariencia o presunción de que su despido constituye un acto de represalia empresarial. Únicamente esa aportación permite invertir la carga de la prueba, obligando al empresario a probar la existencia de un motivo razonable del despido ajeno a aquella intención (por todas, STC 7/1993, de 18 de enero ).

Por otra parte, en cuanto al derecho fundamental de libertad sindical, el art. 28 de la CE garantiza la libertad sindical, que viene desplegada normativamente en la LO 11/1985, en cuyo art. 12 se dispone que serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales. En parecido sentido se pronuncia el art. 17.1 ET .

Dicho lo cual, no puede compartirse por esta Sala la argumentación de la sentencia recurrida, pues consta acreditado que el actor no resulto elegido delegado sindical, sino suplente y como se ha dicho anteriormente concluido el proceso electoral, no es predicable del suplente, electo pero suplente, ninguna de las garantías reconocidas a los representantes legales de los trabajadores.

Ahora bien cuestión distinta es la relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, estimando la empresa recurrente que la sentencia recurrida ha incurrido en error al apreciar la existencia de la misma cuando no ha habido violación constitucional de la garantía de indemnidad; Pues respecto de ello decir el art. 181.2 LRJS dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

La garantía de indemnidad, como recuerda nuestra sentencia de 5-12-2014, rec. 691/2014 , es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981 . Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.

En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril . En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.

Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que:« como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero , ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que « como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos ».

En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 :' Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

Para apreciar la concurrencia del indicio, como ha señalado nuestra jurisprudencia, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, 216/2005 , FJ 6).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre FF.JJ. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En su Sentencia 6/2011, de 14 de febrero, el Tribunal Constitucional señala que la vulneración del art. 24.1 CE se puede producir en un doble plano: las lesiones intencionales y las lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad. Ello conduce a afirmar que el análisis que a tal efecto corresponde realizar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer plano (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde este prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo. Para el máximo intérprete de nuestra Constitución es preciso un análisis que descarte también la vulneración en el segundo de los planos esbozado. A su juicio, al margen ahora del fundamento de dichos argumentos y de que permitieran, en su caso, excluir la intencionalidad lesiva, la cuestión planteada no puede resolverse únicamente con tal aproximación. Es necesario añadir un análisis sobre la conexión causal entre el ejercicio del derecho y el perjuicio denunciado, pues puede concurrir una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental. Basta al Tribunal con analizar el relato fáctico de la sentencia de instancia para acreditar la conexión causal entre el ejercicio del derecho al reconocer su condición de fijo discontinuo y la exclusión del llamamiento a la temporada de prevención de incendios 2015 y luego en la 2016.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la vulneración de los derechos fundamentales está contenida, entre otras, en la sentencia de fecha 16 de junio de 2.015 (JUR 2015/18074 ), citando la sentencia de 18 de Julio de 2.014 , dictada por el Pleno, interpretando el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma que dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', sentencia en la que se declara que: 'a)...'Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo»,.( sentencias del Tribunal Constitucional nº 38/1981 ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997 ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002 ; 87/2004 ; 144/2005 ; 171/2005 ; 326/2005 ; 138/2006 ; y 342/2006 )'. Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (rcud 1092/2007 ), 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 ; 85/1995 , 144/2005 ; 171/2005 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.' (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000 ; 41/2002 ; 17/2003 ; 98/2003 ; 188/2004 ; 38/2005 ; 175/2005 ; 326/2005 ; 138/2006 ; 168/2006 ).

La anterior doctrina es acorde con la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo Sala IV de 25 de marzo de1998 (rco 1274/1997 ), en la que se afirmaba, en interpretación del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que 'El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación', así como que 'Como también han afirmado esta Sala (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término sospechoso, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Pues bien en el supuesto de autos el actor ha aportado indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad, pues consta acreditado (HDP6) que el actor con fecha de 6 de marzo de 2015 formulo ante el juzgado de lo social nº 1 de la Coruña demanda de concreción horaria, en la que se dictó sentencia con fecha de 5 de junio de 2015 estimatoria de sus pretensiones, y existiendo proximidad temporal de los supuestos hechos infractores y tanto de la formulación de la demanda judicial, el 6 de marzo de 2015 y celebración del juicio el 1 de junio de 2015 y fecha de la sentencia el día 5 de junio, resultando un indicio claro y evidente por su conexidad temporal de que la razón real de la conducta sancionadora es una represalia a esa actividad judicial, máxime además cuando la sentencia de instancia parte de la no acreditación de parte de las conductas por las que se pretende la sanción al actor, y estos pronunciamientos no han sido atacados por la recurrente(como no podía ser de otra manera, pues tratándose de sanción muy grave no confirmada judicialmente únicamente cabe recurso por la nulidad por vulneración de derechos fundamentales), y máxime cuando los hechos imputados no aparecen acreditados y los acreditados ostentan una gravedad menor que la expresada en la carta de sanción; y al haberlo estima así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia, al declarar la nulidad de la sanción por vulneración del de derecho a la garantía de indemnidad;

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Teleinformática Y Comunicaciones SAU contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de A Coruña en los autos nº 754/2015 seguidos a instancias de D Gervasio contra la entidad Teleinformática y Comunicaciones SAU sobre sanción debemos confirmar y confirmaos sustancialmente la sentencia de instancia declarando la nulidad de la sanción por vulneración de la garantía de indemnidad revocando la sanción impuesta y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.