Sentencia Social Nº 963/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130000272

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 476/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 20/2013

Recurrente: Mario

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CONSTRUCCION DE TERRENOS SOLARES URBANOS COSTA SOL SL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA, IGNACIO PARAJUA VILLORIA y ELENA RAMIREZ ALDA

Recurso de Suplicación número 476/2014

Sentencia número 963/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a doce de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 5 de noviembre de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Mario , representado y dirigida técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla. Y como partes recurridas, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Ignacio Parajuá Villoria; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES DE TERRENOS SOLARES DE LA COSTA DEL SOL, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social seguido ante el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con el número 20/2013, a instancia de don Mario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, y Construcciones de Terrenos Solares Urbanos Costa del Sol, S.L., en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 5 de noviembre de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, desestimando la demanda formulada por D. Mario , contra CONSTRUCCIONES DE TERRENOS SOLARES URBANOS COSTA SOL; Mutua Asepeyo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Mario , con DNI nª NUM000 , nacido el día NUM001 -49 y domiciliado en Coín (Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen general. La profesión del actor es la de encargado de obra y su expediente se tramita con el nº NUM003 .

SEGUNDO.- El día 13-09-10 el actor sufrió un accidente mientras realizaba su trabajo como encargado de obra para la Empresa 'Construcción de Terrenos Solares Urbanos Costa Sol', domiciliada en Marbella, asociada a la MATEPSS ASEPEYO. El accidente se produjo cuando el actor estando trabajando, ayudando a un oficial albañil a poner bordillo realizó un esfuerzo y sufrió un tirón por el que fue dado de baja por lumbalgia aguda.

En fecha 16-11-10 y 17-12-10, se dictó resolución por la DP del INSS, acordando que la contingencia de la baja iniciada el 20-09-10, derivada de accidente de trabajo.

Por resolución del INSS DE 02/02/2011, se acordó que la fecha del alta medica por contingencias profesionales era el 14/01/2011 y a partir de esa fecha se consideraba extinguido el proceso de IT derivado de contingencias profesionales. (f. 135)

Consecuencia de ello, el proceso de IT iniciado el 17-01-2011 derivaba de enfermedad común. (f. 136 y ss)

TERCERO.- En fecha 5-10-2012 se emitió informe médico de síntesis por el médico evaluador del INSS, con el siguiente juicio diagnostico: 'Espondiloartrosis cervical y lumbar'.

CUARTO.- En fecha 9-10-2012 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades reconociendo en el actor la existencia del siguiente cuadro clínico residual: 'Disnea y mareos al esfuerzo pendiente de estudio por cardiólogo. Espondiloartrosis cervical y lumbar'.

El 10-10-2012 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor, al considerar que no se encontraba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

QUINTO.- En fecha 31/10/2012 el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 23-1-2012.

SEXTO.- El 2/09/2013 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo social nº 1 de los de Málaga que desestimó demanda interpuesta por el actor en reclamación de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo. Sentencia que obra unida a los folios 170 y ss de los autos, que se da por reproducida.

La resolución allí combatida era la derivada de informe propuesta del EVI de fecha 26/05/2011. (f. 228)

SÉPTIMO.- A la fecha de la nueva solicitud de IP formulada por el actor el 2-10-2012, padecía las lesiones reconocidas por el informe propuesta del EVI de fecha 9/10/2012. (f. 25 vuelto).

OCTAVO.- La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua codemandada, estando al corriente en sus obligaciones de afiliación y cotización.

La base reguladora de accidentes correspondiente a la prestación solicitada por el actor ascendía a 34.484,62 €/anuales.

NOVENO.- Figura agotada la vía administrativa previa. El 10/01/2013 se interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación únicamente por la entidad colaboradora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 8 de abril de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 12 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajadora en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por considerar que no se encontraba en la situación pretendida, además de no ser la contingencia de naturaleza profesional. Contra dicha resolución, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, recurso basado en un sólo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que han sido impugnado únicamente por la mutua, y cuyo examen se abordará en el fundamento siguiente.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado séptimo, identificando para ello los documentos obrantes en su ramo de prueba a (folios 112 a 132), todo ello conforme a la siguiente propuesta alternativa de revisión, modificación que es impugnada de contrario. Dicha propuesta es del tenor siguiente:

«El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Espondiloatrosis Cervical a nivel C5-C6-C7, Espondilatrosis lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1 con pinzamiento a nivel L5-S1, Artrosis Acromio-clavicular de Hombro Derecho, Tendinosis del Supraespinoso de Hombro Derecho, Úlcera Gástrica y Duodenal tratadas con Endoscopia, Duodenitis Péptica e Hipertensión arterial».

La revisión del hecho en cuestión no puede ser acogida en la medida en que la parte recurrente plantea, con la identificación de todos aquellos documentos que se integraron en su ramo de prueba, una valoración integral del material probatorio, que no cabe realizar en este trámite por la naturaleza extraordinaria del recurso. En todo caso, quepa destacar que las alteraciones cervicales y lumbares cabe entenderlas subsumidas en aquella espondiloartrosis cervical y lumbar que se acogen por el magistrado de instancia, en el propio hecho a revisar.

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada.

TERCERO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 115 , 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], por entender que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión. El motivo de suplicación es impugnado por la entidad colaboradora.

De acuerdo con el artículo 136.1 y 137.5 de aquella LGSS -este último, en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos -ya inalterado por el rechazo de la revisión pedida, y ordenado con criterio cronológico-, cabe destacar lo siguiente: 1) Se está ante un trabajador de 63 años en la fecha del hecho causante, encargado de obra de profesión, que el 13 septiembre de 2010 sufrió un tirón en la espalda en el lugar de trabajo, motivo por el que permaneció en situación de incapacidad temporal desde ese mismo día 13 de septiembre de 2010 hasta el 14 de enero de 2011, proceso cuya contingencia fue declarada profesional por la entidad gestora. 2) Posteriormente, inició otro proceso, el 17 de enero de 2011, éste, derivado de enfermedad común. 3) En mayo de 2011, se le denegó la situación de incapacidad permanente pensionada conforme al siguiente cuadro de padecimientos: espondiloartrosis cervical y lumbar; tendinosis del supraespinoso derecho; úlceras gástricas; hernia inguinal izquierda intervenida, decisión administrativa confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 2 de septiembre de 2013 -resolución confirmada por esta Sala en sentencia de 22 de mayo de 2014 [REC: 339/2014 ]-. 4) En octubre de 2012 se le denegó nuevamente la solicitud de pensión de incapacidad permanente, sobre la base del siguiente cuadro de padecimientos: Disnea y mareos de esfuerzo pendiente de estudio por cardiólogo y espondiloatrosis cervical y lumbar.

Sentado lo anterior, el magistrado de instancia confirma la decisión administrativa argumentando que, respecto a la sintomatología de los mareos, se estaba pendiente de estudio; y, respecto a los padecimientos osteoarticulares, de etiología degenerativa,consideraba que únicamente le incapacitarían en fases álgidas de lumbalgias, pero no de forma permanente.

La Sala ha de mostrarse ha de mostrarse de acuerdo con tales conclusiones, que toman como premisas fácticas las expresadas de disnea y mareos, que hasta el momento no han sido determinados en su realidad diagnóstica, por lo que no cabe otorgarles el carácter de previsiblemente definitivas; y la espondiloatrosis cervical y lumbar, respecto de las cuales debe destacarse que únicamente incidirían en actividades en las que la sobrecarga de la columna fuese ineludible, lo que no parece estar presente en la profesión de encargado de obra. Y es que, por lo que hace a dicha profesión, la Guía de valoración profesional, editada por la misma entidad gestora, asigna a los requerimientos profesionales de carga biomecánica de columna que tienen los encargados y jefes de equipo de obras estructurales de la construcción, el grado 1, que se corresponde con intensidad o exigencia baja.

En todo caso, debe destacarse que la propuesta de revisión fáctica que lleva a cabo la parte recurrente, aun cuando haya sido rechazada, se sustentaba en la existencia de padecimientos predominantemente articulares, a los que se anudaban otros de índole gástrointestinal, además de una hipertensión arterial no detallada, pero con exclusión de la disnea y los mareos considerados en la sentencia recurrida. De ahí que, propugnándose en el recurso el reconocimiento de la completa incapacidad, tampoco hubiese sido posible estimarlo pues no se trataría de padecimientos que anulasen completamente la capacidad funcional del trabajador.

Por todo lo anterior, el magistrado de instancia, al confirmar la resolución impugnada y denegar, en definitiva, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, no infringió los artículos 136 y 137.5 de la LGSS , por lo que el motivo de suplicación, en este concreto extremo, ha de ser rechazado.

CUARTO.- En un escueto desarrollo argumental, que incluye la cita del artículo 115 de la LGSS , c0n el que cabe entender que la parte recurrente sustenta la petición relativa a la contingencia profesional, se afirma en el motivo de infracción que «padecía una serie de enfermedades degenerativas a las que se le ha añadido en último lugar (confluencia por sucesión), a raíz del accidente laboral sufrido el 8-9-10, con diagnóstico de lumbalgia aguda un agravamiento de patología lumbar».

Esta tesis, sin embargo, no puede acogerse porque, abstracción hecha de que no concurren las limitaciones funcionales necesarias para reconocer la existencia de la situación de incapacidad permanente, ya la sentencia recurrida deja constancia en el relato de hechos probados de que a ese proceso traumático, de septiembre de 2010, siguió otro de naturaleza común, evidenciando, de esta manera, la desconexión entre aquel tirón y los padecimientos degenerativos constatados en la columna. Así lo pone de manifiesto el magistrado de instancia en sus razonamientos (fundamento de derecho tercero), parecer con el que esta Sala también se muestra conforme, lo que conduce al rechazo de dicha concreta infracción de las normas sustantivas.

QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Mario y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 5 de noviembre de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07047614; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07047614. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.