Sentencia Social Nº 963/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 565/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0044857
Procedimiento Recurso de Suplicación 565/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 1065/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 963/2015-CB
Ilmos. Sres
D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 565/2015, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D. /Dña. RAQUEL
GARCIA-OLIVA GARCIA- BUENO en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia de fecha
1/04/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 1065/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Valeriano frente a ALENTIS ( PROYECTOS
INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A) y CLECE SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Valeriano ha venido prestando sus servicios para CLECE SA en virtud de los siguientes contratos: 1.- Desde el 15 de enero de 2.011 al 14 de enero de 2.012. No consta tipo de contrato. Percibe prestación por desempleo desde el 15 de enero de 2.012 al 2 de julio de 2.012.

2.- Desde el 3 de julio de 2.012 al 30 septiembre de 2.012. No consta tipo de contrato.

3.- Desde el 1 de octubre de 2.012 hasta el 30 de septiembre de 2.013. Desde el 1 de abril de 2.013 se acuerda entre las partes la realización de una jornada a tiempo completo de 39 horas semanales con la categoría de responsable de quipo en el centro de trabajo sito en las Dependencias del Ayuntamiento de Pozuelo.

4.- El 1 de octubre de 2.013 suscriben contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Dª Joaquina en situación de IT. Se fija una jornada de 39 horas semanales.

5.- Desde el 7 de mayo de 2.014 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción como 'refuerzo de supervisión en las dependencias municipales de Pozuelo de Alarcón'.

6.- el 19 de mayo de 2.014 se transforma el contrato temporal en contrato por tiempo indefinido a jornada completa de relevo de la trabajadora Dª Ramona cuyo contrato se reduce en un 75%.



SEGUNDO .- El actor ostenta la categoría profesional de Responsable de Equipo y percibe por ello un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 1.168,18 ?.



TERCERO.- El 18 de agosto de 2.014 el actor recibe comunicación del siguiente tenor: Por la presente le notificamos que con efectos del día 1 de Septiembre de 2014, la Empresa PILSA (Proyectos Integrales de Limpieza S.A.) ha resultado adjudicataria del CONTRATO DE SERVICIO DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y DEPENDENCIAS MUNICIPALES DEL AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN.

Por ello y de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid relativo a la subrogación del personal, estando usted actualmente adscrito a los centros de trabajo objeto de subrogación, le notificamos su adscripción a la plantilla de la Empresa PILSA a partir del día 1 de Septiembre de 2014.

Lo que se le notifica para su conocimiento y efectos, rogando se sirva recibir la presente en prueba de su conformidad.

Sin otro particular, atentamente.



CUARTO.- El 28 de agosto de 2.014 PILSA comunica a la actora: Sirva la presente para comunicarle que no vamos a proceder a su subrogación en el servicio de limpieza del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, por no reunir los requisitos legales previstos en el artículo 24 del Convenio Colectivo de Madrid para empresas de limpieza de edificios y locales.



QUINTO.- El 11 de agosto CLECE SA remite a PILSA relación del personal subrogable incluyendo al demandante con un 100% de su jornada

SEXTO .- En el listado incluido en por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en el pliego de Clausulas Administrativas Particulares figura el demandante con un 20% de su jornada.

SÉPTIMO.- El 15 de septiembre de 2.014 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 1 de septiembre.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Valeriano contra CLECE SA y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA (PILSA), GRUPO ALENTIS debo declarar IMPROCEDENTE el despido de la actora, condenando a las demandadas a que a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, le readmitan en su mismo puesto de trabajo en un 80 % y 20% de la jornada completa respectivamente o le indemnicen en la suma de 2.784,21 ?, correspondiendo a CLECE SA el pago de 2.227,36 ? y a PILSA , 556,85 ?abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 38,94 ? correspondiendo a CLECE SA 31,15 y a PILSA, 7,79 ? en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CLECE SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante y declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa CLECE SA , absolviendo a la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA -PILSA- (GRUPO ALENTIS), se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa condenada que tiene por objeto: a ) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero y sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se adicione un séptimo apartado en los siguientes términos: ' 7- El inicio de la prestación de servicios en las Dependencias del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón es de fecha 1 de abril de 2013, con jornada completa, 39 horas semanles, según la comunicación de modificación del contrato de trabajo registrado en la Oficina de Empleo de Santamarca, con fecha 8 de abril de 2013, conforme al Fundamento de Derecho Primero y folio 44 de la prueba documental que obra en autos ', lo que basa en el documento que recoge en el texto que pretende incorporar y en el fundamento de derecho primero de la sentencia que se recurre -aunque la propia sentencia que se impugna no es un documento en el que pueda amparar la revisión del relato fáctico-.

Se accede a esta pretensión, pues, aunque el referido fundamento jurídico con valor fáctico recoge que la prestación de servicios del actor en las dependencias del Ayuntamiento de Pozuelo se inicia el 1 de abril de 2013, no recoge la jornada laboral y aunque podría entenderse que es la que reseña en el folio al que se remite es más correcto que figure en el relato fáctico, precisando únicamente que se no se incorpora la frase - conforme al fundamento de derecho primero- En cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:' El listado incluido por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en el pliego de Clausulas Administrativas Particulares figura el demandante con un 20% de la jornada' , lo que basa en los documentos que obra al folio 195 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues en el folio reseñado las personas se identifican con siglas, sin que se pueda identificar con las mismas a los trabajadores de forma fehaciente, aunque se trate de una cuestión irrelevante como se verá más adelante.



TERCERO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 24 del convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales.

Sostiene en síntesis la recurrente que la nueva adjudicataria estaba obligada a asumir a la demandante en las mismas condiciones en las que venía desarrollando la actividad laboral -39 horas semanales- aunque en el listado de trabajadores incluido en el pliego de condiciones figurara con un horario inferior y subsidiariamente que se considere que la jornada era de un 51, 28 % y no de un 20%.

La cuestión que aquí se examina ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5847/2013 ) en un caso muy similar en el que se planteaba si la nueva adjudicataria de una contrata estaba obligada a asumir a la trabajadora de la anterior adjudicataria, aunque no figurara en el listado de trabajadores incluido en el pliego de condiciones, señalando que la '...obligación de subrogación nacida ex lege del art. 44 ET no puede verse enervada por la apreciación de defectos formales como los que aparecen en este caso, consistentes en la errónea configuración del listado de trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo que pasa a gestionar la empresa entrante.

La circunstancia de que la actora no figurara en el listado de trabajadores que el Ayuntamiento incluía en el pliego de condiciones, no impide afirmar la realidad de su prestación para el servicio que es objeto del cambio de prestatario. Fuera cual fuera la categoría profesional que tuviera asignada, lo cierto es que desde el inicio de la actividad la trabajadora prestó servicio en el centro objeto de la concesión administrativa, lo cual, por otra parte, conocía la Administración pública titular de las instalaciones. La persistencia en el tiempo de aquella prestación de servicios de esta trabajadora permite, además, despejar cualquier duda sobre un eventual fraude. La asunción de la actividad por parte de la nueva concesionaria y la subrogación en los contratos de los trabajadores que venían prestando aquellos servicios había de provocar la inclusión de todos los trabajadores destinados a la concesión en el marco de los servicios que el Ayuntamiento adjudicaba ahora a la nueva empresa.'.

De acuerdo con la referida doctrina debe prosperar el recurso, pues ha quedado acreditado que la actora prestaba servicios para CLECE SA desde el mes de abril de 2013 en el Ayuntamiento de Pozuelo , por lo que cumplía el requisito exigido en el artículo 25.1 a), la de ser una Trabajadora en activo que realiza '...su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata .', Y consecuentemente procede la absolución de la empresa CLECE SA y la condena exclusiva de la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA -PILSA- (GRUPO ALENTIS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CLECE SA, contra la sentencia de 1 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid de, en autos número 1065/2014, seguidos a instancia de don Valeriano contra la recurrente y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA -PILSA- (GRUPO ALENTIS) en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el cese del demandante constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA -PILSA- (GRUPO ALENTIS) a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 2.748, 21 euros y al abono de los salarios de tramitación en el caso de que optara por la readmisión a razón de 38,94 euros diarios, absolviendo a la empresa CLECE SA de las pretensiones contenidas en el suplico d la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D. C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.