Sentencia Social Nº 963/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 963-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2827-15, interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 18 de septiembre de 2015 , en autos núm. 1216-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Gustavo , sobre Seguridad Social, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2015 , por la que se desestimó la demanda planteada por el actor, absolviendo al demandado de la misma.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Gustavo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios como trabajador fija-discontinua para la empresa Ejidomar SCA, dedicada a la actividad de Manipulado y envasado de productos hortofrutícolas, con la categoría profesional de Operador de máquinas para elaborar productos alimenticios y percibiendo un salario según convenio.

2.- Durante la campaña 2012/13 el demandante estuvo trabajando para dicha empresa durante el periodo comprendido entre el 1-9-12 y el 28-6-13, fecha en la que causó baja por fin de campaña, habiendo cotizado a la Seguridad Social la empresa Ejidomar SCA por el actor un total de 317 días, resultado de multiplicar los días trabajados por el coeficiente relativo a la parte proporcional de vacaciones, días festivos no recuperables y de descanso semanal (1,33).

3.- Solicitado el pago de la prestación contributiva por desempleo, la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo dictó resolución de 25-7-13 en la que acordó reconocer dicha prestación por un periodo de 180 días, desde el 25-7-13 al 16-1-14, y conforme a una base reguladora de 52,31 € diarios, siendo la cuantía inicial de la prestación de 36,61 € diarios; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo de fecha 23-8-13, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- El demandante solicita que la prestación por desempleo se le reconozca con efectos desde el 29-6-13 y se le abonen en concepto de prestaciones contributivas por desempleo las correspondientes al periodo comprendido entre el 29-6-13 y el 24-7-13 (26 días).

5.- La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores fijos-discontinuos en la provincia de Almería existiendo numerosas demandas sobre la misma materia interpuestas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.

6.- En el acto del juicio se tuvo por desistida de su demanda a D. Ruperto dada su incomparecencia, continuando el procedimiento tan solo con respecto al trabajador D. Gustavo .

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gustavo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de que se le abonen, en concepto de prestación contributiva de desempleo, las correspondientes al periodo comprendido entre el 29.6.2013 al 24.7.2013 (26 días). Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJ se interesa que en el hecho probado segundo se haga constar 'que en el Certificado de Empresa que obra en autos con el folio 29 aparece como 'vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de suspensión/extinción en la empresa', la cifra '0', en base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

No se accede a la modificación interesada porque se trata de una discusión de tipo jurídico, con lo cual es intrascendente la adición que se pretende añadir, y no acredita el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción de los arts. 207 , 208,1 , 4 y 209.3 LGSS en relación con el art. 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991 y el Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Frutas y Hortalizas de la provincia de Almería BOP 28 de 11 de febrero de 2013.

Esta Sala no puede sino remitirse a la Sentencia que se cita tanto por el recurrente como por la propia sentencia de instancia de 4 de diciembre del 2014 teniendo en cuenta que es doctrina de la misma y que por razones de seguridad jurídica debe de imponerse, en este sentido a ella nos remitimos puesto que el debate allí ha sido dirimido en el sentido : '...Y a tal fin, la parte recurrente, de las invocadas sentencias, en el fundamento tercero, párrafo final, se concluye que los 26 días de trabajo efectivo mensual de un trabajador ordinario, para un fijo discontinuo se convierten en 34 días de cotización, pero ello no lleva a diferencia final alguna, en computo anual, dado que en aquellos 34 días, se incluye la cotización de los días correspondientes de vacaciones, mientras que los trabajadores fijos, las cotizan en el mes de su disfrute, por lo que a 275 días de trabajo real anual, corresponde 365 cotizaciones. Por lo que el SPEE, considera en este concreto caso, que los 3 días que exceden de la duración natural del contrato corresponden a los días de vacaciones pendientes de disfrutar, cuyo disfrute se iniciara según lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS , de no haber sido disfrutados con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña, una vez que haya trascurrido dicho periodo, solicitándolo en plazo.

Reiterando que no puede haber trato desigual, ya que durante un año natural, independientemente del tipo de contrato o de la naturaleza de la relación laboral, no se puede cotizar más de 365 días. Y a tal efecto se invoca otras SSTS de 12 de mayo y 22 de abril del 2010 , en relación a los estibadores portuarios, en las que se remite a las mencionadas SSTS de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 , así como análogamente para el sistema especial Agrario, en la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 864/2006, de 14 de julio , para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, cuyas cotizaciones para un trabajo efectivo de un año no puede superar los 365 días, y para periodos inferiores, estará limitado por el fijado en la duración del contrato, más los que proporcionalmente correspondan por vacaciones anuales.

Y se continúa expresando que el hecho de que la empresa haya cotizado por los días de vacaciones, no le exime de la obligación contenida en el artículo 209.3 LGSS de hacer constar en el certificado de empresa los días de vacaciones pendientes de disfrutar al cesar en la actividad, y que el trabajador no ha disfrutado. Añadiendo que durante los días pendientes de disfrutar por vacaciones, el trabajador se encuentra en situación de asimilado al alta conforme a lo dispuesto por el artículo 210.4 LGSS . Y que además, de entenderse que aquellos días que exceden del periodo natural, no se corresponden con los del periodo natural del contrato, igualmente se contraviene el artículo 38.1 ET , al fijar que el periodo de vacaciones anuales, en ningún caso, será inferior a treinta días naturales.

Y se finaliza afirmando, que de estimarse que los días que exceden del periodo natural del contrato corresponde a vacaciones, las que no están pendientes de disfrutar al final de la actividad de temporada, lleva a concluir que aquellas fueron sustituidas por compensación económica. Entendiendo la recurrente, a modo de síntesis, que los días que exceden del periodo natural de duración del contrato de los trabajadores incluidos en este sistema especial, se corresponde con días de vacaciones pendientes de disfrutar, y por tanto, deben tener igual tratamiento que otros trabajadores, en aplicación de lo previsto en los artículos 209.3 y 210.4 LGSS y artículo 38 ET y principio de igualdad previsto en el artículo 24 CE .

Quinto.- La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio): 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado. A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 (y 208.4 LGSS ), se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad. A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

Por la trabajadora demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientra que por el SPEE, se estima que los 3 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones...El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de ' bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: ' Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que la demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que la trabajadora haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS . De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo. Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec. 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma y por el contrario coincide con la dictada por esta Sala el 2 de octubre de 2014 en el Recurso nº 1110/14...'.

En consecuencia de lo cual, manteniendo dicho criterio es por lo que el recurso debe ser desestimado por los mismos argumentos contenidos en aquella sentencia de referencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 18 de septiembre de 2015 , en autos número 1216-13, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.