Sentencia SOCIAL Nº 963/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 488/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0056559

Procedimiento Recurso de Suplicación 488/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1286/2015

Materia: Incapacidad permanente

C.A.

Sentencia número: 963/2016

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación488/2016, formalizado por el/la letrado D./Dña. María Soledad López Puertas en nombre y representación deD./Dña. Piedad , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1286/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente alINSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-Dª Piedad nacida el NUM000 -1965 figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es la de empleada de hogar.

SEGUNDO.-Desde situación de alta laboral, solicita la demandante prestación de invalidez el 20-7-2015 y es reconocida por los facultativos del EVI el 23-7-15 que le diagnostican: trastorno depresivo recurrente, lumbalgia, artrodesis L4-L5 en 2002, implante epidural en 5/12, síndrome fibromiálgico, síndrome túnel carpiano bilateral leve, epicondilitis derecha.

Concluyen que está limitada para tareas que requieran gran sobrecarga lumbar y gran atención y/o concentración.

TERCERO.-El 7-9-2015 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación de incapacidad por considerar que no presenta lesiones que disminuyan en grado suficiente su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa que es desestimada.

CUARTO.-Tras el implante epidural realizado en 2012 la demandante es seguida en la unidad del dolor. El último informe de 19-11-2015 revela un alivio de un 50% del dolor y que se acompaña con tratamiento analgésico.

QUINTO.-La base reguladora asciende a 64,54 euros mensuales.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Piedad , confirmo la resolución del INSS de 7-9-2015 y la absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Piedad , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la actora con la pertinente cobertura legal se formaliza un doble motivo de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 33 de fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis , al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total enfermedad común para la profesión de empleada de hogar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido por el Magistrado de instancia de la prueba aportada al juicio oral, concretamente de los mismos documentos que ahora se alegan para pedir la modificación por adición del hecho probado cuarto.

El texto propuesto para un nuevo ordinal, que sería el séptimo es el siguiente:

'El citado Informe determina que la demandante al permanecer en tratamiento con opioides debe realizar tareas que requieran concentración (incluido conducir) (folio 19).

Con fecha 24 de febrero de 2016 dado el aumento del dolor se sube la dosis de medicación Oxycontyn a 50 mg (25 mg mañana y noche) lo que le produce somnolencia y falta de concentración y dificulta acudir a su trabajo. (folio 182)'.

Se fundamenta en una nueva valoración de la prueba pericial aportada al acto del juicio oral, que ya ha sido valorada por el Juzgador con la salvedad de que la propuesta que la recurrente realiza a la Sala, no sólo contiene hechos, fruto de esa valoración, sino afirmaciones jurídicas, y valoraciones que predeterminan el fallo, lo que no cabe en el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El motivo por esa razón debe ser rechazado.

Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado donde se constate que 'la demandante ha de desplazarse a 80 Km (40 ida y 40 vuelta) para acudir a su puesto de trabajo'.

Tal afirmación se realiza en base al contrato de trabajo que obra al folio 183 de los autos, y resulta irrelevante al fondo del asunto, porque el argumento que se sigue es que el desplazamiento es incompatible con sus dolencias, pero, no acredita cómo se realiza ese desplazamiento, ni los requerimientos que el mismo implica para la actora, lo único que se acredita es un domicilio y por lo tanto el motivo no puede prosperar.

Con igual amparo procesal se propone la adición de otro hecho probado que diga que la demandante en febrero de dos mil catorce procedió a la reducción drástica de su jornada laboral de 60 a 36 horas mensuales.

Tal afirmación que se apoya en la misma prueba documental que la anterior, también debe ser rechazada como hecho probado para incluir por el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora , en este recurso extraordinario, ya que dicha prueba documental no acredita la obligatoriedad de la medida como consecuencia de las dolencias que refiere.

La desestimación de la revisión de los hechos declarados probados en la instancia la fundamentaremos en unos criterios de carácter general y en otros específicos para el hecho indicado que desarrollaremos a continuación.

Con carácter general ésta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

TERCERO: El segundo motivo de Suplicación, denuncia la infracción del art. 136, 137.4 y 5 del TRLGSS; con cita de numerosas sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, inhábiles para fundamentar un recurso de Suplicación y otras Sentencias del T.S. que sí lo son, pero que se refieren al desarrollo de los requisitos generales de acceso a esta prestación de incapacidad que pasamos a exponer y que no concurren en el supuesto que estamos enjuiciando, donde se parte de hechos diferentes y del alcance de las secuelas también diferentes.

El artículo citado 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable.

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables., premisa ésta, que ya el Juzgador de instancia valora de forma expresa, al destacar que, de las secuelas que acredita la actora, las referidas a su columna lumbar que determinaron la colocación de un implante epidural en dos mil doce, y de las que viene siendo revisada periódicamente en la unidad del dolor.- Por otro lado, unida a estas secuelas se describen dolencias , que han sido calificadas como de menor entidad, y sin repercusión funcional relevante para el ejercicio de la profesión de empleada de hogar, que no requiere una concentración especialmente relevante, como argumenta el recurso. Así mismo debemos resaltar que tanto el síndrome de túnel carpiano, como el trastorno depresivo están sujetos al oportuno tratamiento, por lo que la consideración de secuela definitiva no resulta plenamente aplicable a estas dolencias. Y, por lo que respecta al síndrome fibromiálgico no consta como probados los puntos de afectación.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del artículo 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de empleada de hogar.

Como se ha establecido en la instancia las dolencias que padece la actora y que le han permitido realizar sus funciones hasta dos mil doce, con los correspondientes periodos de incapacidad temporal para atender su carácter crónico en el tema de la artrodesis instrumentada que porta, y sus recidivas o patologías concomitantes como el síndrome ansioso del que está a tratamiento, u otras que pueden concurrir de carácter degenerativo propio de la edad, suponen la existencia de capacidad funcional suficiente para el ejercicio de su actividad al momento del hecho causante. Por lo tanto no cumple los requisitos de acceso a la prestación de IPT que subsidiariamente solicita, mucho menos para la IPA articulada de forma principal.

En consecuencia procede confirmar el fallo desestimatorio de la pretensión principal y subsidiaria ejercitada en esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Piedad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0488-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000048816), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.