Sentencia SOCIAL Nº 963/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00963/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002440
RSU RECURSO SUPLICACION 0000104 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000410/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA)
ABOGADO/A: CARLOS TAMARGO JIMENEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Humberto
ABOGADO/A: ESPERANZA FANJUL HERRERO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 963/2018
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000104/2018, formalizado por el LETRADO CARLOS TAMARGO
JIMENEZ, en nombre y representación de TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), contra la sentencia

número 572/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre ORDINARIO
0000410/2017, seguido a instancia de Humberto frente a la empresa TRANSFORMACION AGRARIA SA
(TRAGSA), siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Humberto presentó demanda contra la empresa TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 572/2017, de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La empresa demandada TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) tuvo atribuido en virtud de encomienda de gestión formalizado el 15 de marzo de 2013 el servicio de prevención y extinción de incendios forestales para 2013-2016 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA) (expte NUM000 ). Figura en autos la Memoria y bases técnicas del expediente NUM001 del servicio de funcionamiento del dispositivo de extinción y prevención de incendios forestales del MAGRAMA años 2016-2019 Administración TRAGSA.

2.- El actor Don Humberto , con DNI NUM002 , cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector de las presentes actuaciones, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A., dedicada a la actividad de prevención y extinción de incendios, con centro de trabajo en Asturias, en función de donde se produzcan los incendios, y base de operaciones en La Curiscada-Tineo. Ostenta la categoría de Especialista BRIF y percibe un salario diario de 36,57 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (indiscutido).

El actor y la demandada suscribieron los siguientes contratos: Contrato Fecha/inicio Fecha final Interinidad a/tiempo/completo 22/8/2013 30/10/2013 Interinidad a/tiempo/completo 17/6/2014 3/7/2014 Interinidad a/tiempo/completo 14/8/2043 18/9/2014 Interinidad a/tiempo/completo 20/9/2014 6/10/2014 Obra y servicio determinado a/tiempo/completo 16/6/2015 23/12/2015 Obra y servicio determinado a/tiempo/completo 11/1/2016 23/12/2016 Obra y servicio determinado a/tiempo/completo 11/1/2017 3.- El 16 de junio de 2015 las partes litigantes suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado con duración desde el 16/6/2015 a fin trabajos. El objeto del contrato se define como : ' BRIF Verano Campaña 2015 Dentro del Servicio de Extinción y Prevención de Incendios Forestales del Magrama Expte NUM000 '. Le sería de aplicación lo dispuesto en el Anexo VII del XVLL CC TRAGSA(cláusula 8ª). En la cláusula adicional 6ª del contrato se acordaba: ' Las funciones a realizar por el trabajador serán las correspondientes a la prevención y extinción de incendios forestales establecidas en el Anexo I Bis del Anexo VII del XVII CC Tragsa para el puesto de trabajo, así como las labores de preparación física diaria'.

El 1 de noviembre de 2015 se añadió addenda al contrato del siguiente tenor literal, que modificaba el contenido de la cláusula 6ª en el siguiente sentido: El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: 'Servicio de Brigadas de Labores Preventivas contra incendios forestales para el año 2015 Expte NUM000 ' 4.- El 11 de enero de 2016 las partes litigantes suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado con duración desde el 11/1/2016 a fin trabajos . El objeto del contrato se define como: 'Servicio de brigadas de labores preventivas contra incendios forestales expte NUM000 Campaña invierno primavera 2016'. Le sería de aplicación lo dispuesto en el Anexo VII del XVLL CC TRAGSA (cláusula 8ª).

En la cláusula adicional 6ª del contrato se acordaba: 'Las funciones a realizar por el trabajador serán las correspondientes a la prevención y extinción de incendios forestales establecidas en el Anexo I Bis del Anexo VII del XVII CC TRAGSA para el puesto de trabajo, así como las labores de preparación física diaria'.

El 1 de mayo de 2016 se añadió addenda al contrato del siguiente tenor literal, que modificaba el contenido de la cláusula 6ª en el siguiente sentido: El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: ' Campaña Labores Preventivas contra Incendios Forestales 2016 BLP Expet NUM001 '.

El 16 de junio de 2016 se añadió addenda al contrato del siguiente tenor literal, que modificaba el contenido de la cláusula 6ª en el siguiente sentido: El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: 'Servicio de extinción BRIF Tineo Verano 2016 EXPED NUM001 ' . Y se añadía la cláusula adicional 10ª.

5.- El 11 de enero de 2017 las partes litigantes suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado con duración desde el 11/1/2017 al fin de trabajo/obra/serv., a tiempo competo (37,5 horas semanales). El objeto del contrato se define en la cláusula 6ª como : 'Campaña Labores Preventivas Contra Incendios forestales 2017-BLP Expte NUM001 Campaña Invierno Primavera 2017'. Le será de aplicación lo dispuesto en el Anexo VII del XVLL CC TRAGSA(cláusula 8ª). En la cláusula adicional 6ª del contrato se acordaba: 'Las funciones a realizar por el trabajador serán las correspondientes a la prevención y extinción de incendios forestales establecidas en el Anexo I Bis del Anexo VII del XVII CC Tragsa para el puesto de trabajo, así como las labores de preparación física diaria'.

El 17 de junio de 2017 se añadió addenda al contrato del siguiente tenor literal, que modificaba el contenido de la cláusula 6ª en el siguiente sentido: El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: 'Servicio de extinción BRIF Tineo Verano 2017 EXPED NUM001 '. Y se añadía la cláusula 10ª.

6.- La relación laboral se rige por el XVII Convenio Colectivo de la empresa Transformación Agraria S.A. BOE 11/3/2011. El 29/4/2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el acuerdo de incorporación de un Anexo VII al XVII Convenio colectivo de la empresa Transformación Agraria, SA.

El art 16 1 b) del anexo VII Disposiciones específicas para el personal adscrito a los servicios de prevención y extinción de incendios forestales EPRIF, brigadas laborales preventivas y BRIF, establece: Artículo 16. Otras modalidades de contratación.

Se añade: Contratos fijos discontinuos.

1.º El contrato fijo discontinuo es el concertado para la realización de las tareas estables, propias de la actividad de la empresa en un mismo lugar y centro de trabajo, de naturaleza cíclica o estacional, que no se repite en fechas ciertas, pero se reitera en el tiempo y en el espacio. En base a ello, adquirirán el carácter de fijo discontinuo los trabajadores adscritos a este servicio de la siguiente forma: a) En referencia a los trabajadores de alta en el año 2010 en el servicio, se transformarán en fijos discontinuos aquellos trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, que acrediten haber realizado tres campañas consecutivas de extinción, en BRIF verano, siempre que no hayan sido contratados bajo la modalidad de contrato de interinidad. En el supuesto de que el trabajador acredite tres campañas consecutivas en 2010 y no esté de alta en periodo de prevención se realizará su contrato fijo discontinuo al comienzo de la campaña extinción 2011.

b) A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijo-discontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad.

7.- El actor presentó papeleta de conciliación interesando que se reconociere por la empresa el carácter fijo-discontinuo de la relación laboral. El acto conciliatorio se intentó el 8 de mayo de 2017 con el resultado de sin avenencia.

8.- Se interpuso la correspondiente demanda el 24 de mayo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando como estimo la demanda formulada por Don Humberto contra la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A., debo declarar que la relación laboral que une al trabajador demandante con la empresa demandada es fija de carácter discontinuo con las consecuencias inherentes a tal declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : El letrado de la empresa TRAGSA, formula recurso frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara que la relación laboral que le une con la demandada es fija de carácter discontinuo.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que por el cauce procesal del art.193 c) LJS denuncia la indebida aplicación del art 16 del XVII convenio colectivo de Tragsa en relación con la modificación introducida a través del Anexo VII que se incorpora en 2011 a la norma convencional y que introduce una nueva modalidad de contratación que se corresponde con la figura de los contratos fijos discontinuos, que entiende no es aplicación al caso pues ni las tareas de prevención y extinción son estables de la empresa ni son propias de la actividad empresarial pues una cosa es que se hayan encargado para varios años consecutivos y otra que sea estable y habitual, con lo que el trabajador no podría adquirir la condición de fijo discontinuo al amparo de una norma que no le resulta de aplicación.

Tras definir el concepto de 'trabajador fijo discontinuo' en los términos expresados, establece el precepto convencional invocado que: 'En base a ello, adquirirán el carácter de fijo discontinuo los trabajadores adscritos a este servicio de la siguiente forma: a) ....

b) A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijo-discontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad'.

Se hace eco aquí la norma paccionada de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el incontrovertido carácter de trabajo fijo discontinuo de los puestos de trabajo de los servicios de prevención contra incendios. En sentencias de 22 de septiembre de 2011 (rec. 12/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010 ), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011 ) y 24 de Abril del 2012 (rec. 2260/2011 ), entre otras, entiende dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas públicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del art. 15.8 del ET habida cuenta de que en estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos.

Razona en tal sentido la última de las citadas: '

CUARTO.- 1.- La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas.

2.- Una antigua jurisprudencia de esta Sala había mantenido una doctrina contraria a la ahora ya consolidada. En efecto, la STS/IV 10-junio-1994 (rcud 276/1994 ) interpretó que tales actividades, análogas a la ahora enjuiciada, consistían 'en la realización de obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (referida en este caso, como genéricamente indica su propio nombre, a la conservación de la naturaleza), siendo claro, además, que su ejecución no es ilimitada en el tiempo pero sí es de duración en principio incierta. No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, mas ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo.

Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria'. Este criterio fue seguido por las posteriores SSTS/IV 3- noviembre-1994 (rcud 807/1994) EDJ 1994/8672 y 10- abril-1995 (rcud 1223/1994 ) EDJ 1995/1835.

3.- No obstante la anterior doctrina, fue modificada a partir, fundamentalmente, de la STS/IV 14- marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'.

4.- Esta es la conclusión que se ha venido sustentando por esta Sala en supuestos análogos al ahora analizado, relativos también a otros trabajadores dependientes de otras Comunidades Autónomas, a partir, entre otras, de las SSTS/IV 19-enero-2010 (rcud 1526/2009 ), 3-febrero-2010 (rcud 1710/2009 ), 3- marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008 ), 25- marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010 ).

5.- Por ello, no desconociéndose el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, en las STS 5.3.2007 (RCUD. 298/2006 ), 6.3.2007 (rcud.409/2006 ), 2.4.2007 ( 444/2006 ) y 3.4.2007 ( 290/2006 y 293/2006 ), relativas a la extinción de incendios en la Comunidad Valenciana (con doctrina seguida también para Castilla-La Mancha en las SSTS 6.6.2008, rcud. 5117/2008 , y 21.11.2007, rcud 4141/2006 ), se ha de mantener aquí la misma doctrina antes expuesta, puesto que en los supuestos relativos a la citada empresa TRAGSA se deba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada, por tanto, de forma directa con aquélla (así se pone expresamente de relieve en las SSTS de 6 de octubre de 2006 y 2 de abril de 2007 ,entre las mencionadas; y así mismo lo matizábamos en la STS de11 de marzo de 2010 -rcud. 4084/2008 - , al resolver la cuestión para la Comunidad de Madrid'.

Es decir, el Tribunal Supremo califica como 'fijos discontinuos' la relación laboral de los trabajadores contratados para las actividades cíclicas o de temporada, como son los contratos celebrados para el servicio de prevención o vigilancia y defensa contra incendios forestales ya que responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa pública demandada, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos. Y esta doctrina, que resultó recogida como hemos visto en la norma paccionada, es plenamente aplicable al caso ya que la lectura del objeto de los distintos contratos temporales suscritos entre la partes evidencia que estamos ante necesidades de carácter permanente de la empresa sin que pueda predicarse la autonomía y sustantividad pretendida por la parte recurrente.

Todo lo cual comporta entender, como así lo hizo la Juez a quo, que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 16 del convenio, pues el actor ha sido contratado durante los últimos tres años, con sucesivos contratos de obra o servicio determinados con objeto de atender las campañas de prevención y extinción de incendios forestales, siendo la consecuencia de todo lo hasta aquí razonado la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO : En el segundo motivo alega que la sentencia infringe los arts. 23-1 y 23-2 de la Ley 3 /2017 de Presupuestos Generales del Estado , relativos al personal laboral del sector publico estatal, en relación al art. 18-2 del mismo cuerpo legal y ello porque la calificación de la relación laboral como de carácter fijo discontinuo altera la masa salarial presupuestada para el año que corre pues esta expresión debe entenderse en sentido amplio y el insertar en la plantilla a un trabajador como fijo discontinuo conlleva un incremento de la masa salarial pues si el actor debe volver a ser llamado su antigüedad afecta a su retribución y altera esa masa salarial genérica y a la vez incrementa los posibles gastos de la extinción de su contrato en el caso de que su salida lleve aparejada indemnización como sucedería en el hipotético despido objetivo del trabajador en el caso de que la encomienda no fuera renovada por atribuirse la actividad la propia Administración u otra empresa, escenario en el que se incrementaría la masa salarial que el precepto proscribe.

Al respecto cabe decir que el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 8 de julio de 2015 , interpretando el Convenio Colectivo de la demandada y sus trabajadores, y el artículo 27 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que establece la prohibición del incremento de la masa salarial del sector público al que pertenece TRAGSA, razonaba que '....los incrementos retributivos pactados en convenio colectivo como consecuencia de la integración progresiva de los trabajadores afectados por el conflicto en un nivel salarial superior, aunque en el caso de autos esa integración supuso una modificación (no peyorativa sino ventajosa) del sistema convencional de clasificación profesional, al incidir sin duda en la masa salarial de 2013, tal como la definen los apartados Dos y Cuatro del art. 22 de dicha Ley , se ven afectados por la necesidad de un informe favorable expreso del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para cada ejercicio presupuestario..', que al no existir en el supuesto que analiza el Alto Tribunal condujo a la estimación del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 , procedimiento 247/2013, informe que ya justificaba los primeros Presupuestos elaborados tras la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que desarrolló el mandato contenido en el vigente art. 135 de la Constitución , reformado en el año 2011, precisamente, para dar cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, determina, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 177/1988 , 171/1989 , 92/1994 y 62/01 , y AATC 85/2011 o 206/2012 ) y de esta misma Sala (SSTS4ª 12-2-2013, R. 263/11 ; 16 y 17-4-2013 , R. 64/12 y 144/11 ; 20 y 27-5-2013 , R. 258/11 y 61/13 ; 18-6-2014, R. 141/13 y las que en ellas se citan) en torno a la primacía de la ley sobre el convenio, y así lo razona la sentencia citada del Tribunal Supremo, añadiendo que 'La previsión legal expresa de que este nuevo informe fuera necesariamente favorable evidencia su carácter obligatorio y determina también que su ausencia impida excluir al colectivo de trabajadores afectados por este litigio de las extraordinarias limitaciones retributivas establecidas para ese año por la Ley 17/2012', y que se viene manteniendo en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Esta doctrina, tal y como señala la Juez de instancia, no es aplicable al caso en tanto en cuanto la adecuada calificación de la relación contractual no implica un incremento de la masa salarial presupuestada para atender las campañas de prevención y extinción de incendios forestales pues no consta que el reconocimiento de los trabajadores como personal vinculado de forma indefinida, en lugar de temporal, con la demandada, como discontinuos, suponga incremento salarial de clase alguna, sino simplemente el derecho de los mismos a ser llamados en las sucesivas campañas desarrolladas por la demandada de prevención o extinción de incendios en los términos y con las consecuencias que se especifican en el artículo 15.8 del ET .

En todo caso cabe añadir que tal como declara esta Sala en la sentencia dictada en el RSU 211 /18 '...ni se expresa ni se acredita la cuantía a la que ascendieron el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales así como los gastos de acción social devengados por el personal de la empresa pública demandada durante el año anterior, en términos de homogeneidad para el período objeto de comparación, ni tampoco que las retribuciones del personal a su servicio hayan experimentado durante el año 2017 un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2016.'.

De otro lado la sentencia del TSJ de Extremadura de 29 de marzo de 2016 en criterio que esta Sala comparte, señala en un caso similar que '...el derecho de los actores trasciende del ámbito del Convenio Colectivo, pues, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre si la situación de un trabajador que es sucesivamente contratado cada año -o incluso con un solo contrato- en periodos temporales concretos por una Empresa pública dependiente de una Administración pública, para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de las ordinarias y permanentes competencias administrativas autonómicas que gestiona o ejecuta a través de la empresa pública constituida con tal finalidad, puede ser válidamente formalizada a través de las modalidades de contratación por obra o servicio determinado o si, por el contrario y con independencia de las forma adoptada, la situación debe calificarse de indefinida discontinua, considerando que la adecuada a derecho es esta última, estimando que los contratos realizados en la modalidad de obra o servicio determinado lo fueron en fraude de ley.

Evidentemente dicha decisión no choca en modo alguno con la Ley de Presupuestos Generales del Estado, pues mantener tal sería tanto como excluir cualquier sentencia condenatoria, en este caso, de empresa pública dependiente de la Administración Pública. Es más, como hemos visto, de no existir la norma paccionada la solución sería la misma por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo construida en torno a lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO: En el tercer motivo se alega la infracción de la disposición adicional quinta de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para 2017, relativos al personal laboral del sector público estatal, en la que existe una limitación de contratación y no estando esta relación laboral dentro de la ratio de la tasa de reposición establecida, no es posible la declaración de la relación laboral como fija de carácter discontinuo, exigiendo dicha disposición para la contratación indefinida un informe favorable del Ministerio de Hacienda y Función Publica.

Respecto a la vulneración del principio de jerarquía y la prohibición expresa legal desde el año 2012 de proceder a la contratación de nuevo personal, ha de insistirse en que no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en este caso en fijos discontinuos unos contratos temporales sin incremento alguno en la plantilla de la empresa y en todo caso la Disposición adicional vigésima sexta de la expresada Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 establece: 'Dos. En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos' Por consiguiente, ha de rechazarse la concurrencia de infracción alguna en la Sentencia recurrida al declarar el reconocimiento de derechos pretendido, procediendo confirmarla íntegramente previa la desestimación del recurso de Tragsa VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSFORMACION AGRARIA, S.A.

(TRAGSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Humberto contra la empresa recurrente, sobre Relación Laboral, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir por la empresa recurrente, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Asimismo se condena a dicha empresa a abonar a la Letrado impugnante, en concepto de honorarios la suma de 500€.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.