Sentencia Social Nº 964/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00964/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100085, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 86/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Valeriano

Recurrido/s: COMPAÑIA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS de DEMANDA 517/2008

SENTENCIA Nº: 964/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a veintisiete de marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACION 86/2009, formalizado por el Letrado D. Carlos Estévez Rodríguez, en nombre y representación de D. Valeriano , contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 517/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO S.A. (CEDIPSA), representada por la Letrada Dña. Patricia Morales-Arce Serrano, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La parte actora D. Valeriano ha venido prestando sus servicios, por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad que data de 32 años y ocho meses, en virtud de contrato de trabajo fijo de empresa, con la categoría profesional del expendedor-vendedor y percibiendo un salario bruto de 53,76 euros/día. Siendo su centro de trabajo la estación de servicio de Trasona.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio.

2º.- El actor presta servicios en la indicada Estación como Expendedor-Vendedor, realizando, entre otras, las funciones de cobro de los productos que se venden en la Estación. Asimismo, el actor presta sus servicios en régimen de turnos rotativos de mañana y tarde. Estando adscrito un único expendedor por cada turno de trabajo.

Cuando los clientes acuden a repostar y/o adquirir algún producto de la tienda, pueden abonar sus compras, bien en metálico, bien con tarjeta de crédito.

Además, con independencia del medio de pago utilizado, los clientes pueden hacer uso, de las tarjetas de fidelización admitidas en las Estaciones de Servicio de CEPSA, tales como PORQUE TU VUELVES O TURYOCIO.

De esta forma, la tarjeta "Porque tú vuelves" no es ni una tarjeta de crédito ni de pago, sino que, es un documento por el que se obtienen puntos en función de los suministros efectuados, puntos que, posteriormente pueden canjearse por regalos o por descuentos en combustible.

Concretamente, se conceden 5 puntos por cada litro de carburante (15 puntos por 1 Euro en artículos y servicios). Asimismo, se canjean los puntos, a razón de 1 Euro por cada 1.000 puntos.

CEDIPSA ha dado instrucciones expresas a sus empleados, a través de la firma y entrega de las denominadas "Pautas de Actuación", relativas a la prohibición de que los trabajadores puedan imputar a sus tarjetas de fidelización puntos obtenidos por consumos de otros clientes que no los han utilizado.

De esta forma, en las Pautas de Actuación firmadas por el actor en fecha 4 de abril de 2003, se establece expresamente en el punto 5 del apartado de "Genéricos" que:

"Los sistemas que tiene instaurados o puede poner en marcha esta Compañía, para fidelizar clientes, por medio de tarjetas de fidelización, promociones, etc., destinadas a premiar al cliente, como consecuencia del consumo de productos (carburantes, tienda, etc.) o servicios, deberán repercutir o entregarse al cliente, sin que, bajo ningún concepto, pueda ser utilizado en beneficio propio del personal de esta Compañía, por un consumo no realizado por éste."

En el dorso de la tarjeta "porque tú vuelves", se recoge que es personal e intransferible, (doc. 118, ramo demandada).

3º.- El día 22 de julio de 2008, se le notifica al actor carta de despido del siguiente tenor:

Madrid, a 22 de julio de 2008.

Estimado Sr. Valeriano :

Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la empresa ha tenido conocimiento de la comisión, por su parte, de una serie de incumplimientos graves y culpables que a continuación se indican, y que han motivado que la Empresa haya adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 22 de julio de 2008.

La Dirección de la Empresa ha constatado que Vd. ha imputado en las tarjetas "Porque Tu Vuelves" nº NUM000 , a nombre de Justa , y nº NUM001 , a nombre de Tomasa , los puntos por fidelización que se otorgan a esta modalidad de tarjetas, utilizando ventas de clientes de la empresa por consumos de productos y servicios, para obtener puntos canjeables por obsequios y descuentos que ofrece esta compañía a los titulares de las mismas.

Esta práctica la ha venido realizando Vd., al menos, en 210 ocasiones durante el período comprendido entre el 02/01/2008 y 26/05/2008, ambos inclusive.

Después de verificar los movimientos efectuados con las tarjetas mencionadas, observamos que se han acumulado, al menos, una cantidad total de 67.745,00 puntos (39.589,00 puntos en la tarjeta nº NUM000 ; y, 28.156,00 puntos en la tarjeta nº NUM001 ) coincidiendo siempre cuando Vd. se encuentra trabajando en la Estación de Servicios. Y en cuanto al volumen e importe acumulados correspondientes a los consumos de combustible imputados en las tarjetas "Porque Tu Vuelves" en el período mencionado, ascienden a un total de 9.641,02 litros y 11.199,00 euros (5.612,37 litros y 6.481,28 euros en la tarjeta nº NUM000 ; y, 4.028,65 litros y 4.717,72 euros, en la tarjera nº NUM001 ).

A continuación detallamos los movimientos realizados con las tarjetas "Porque Tu Vuelves" mencionadas, en el período comprendido entre los días 02/01/2008 y 26/05/2008, ambos inclusive:

Día Hora Artículos Unidades Importe Puntos Tarjeta

2-ene-08 8:35:37 Gasóleo A 61,08 67,00 427,00 NUM000

2-ene-08 9:13:32 Diesel Óptima 35,18 40,00 245,00 NUM001

9-ene-08 19:47:02 Gasóleo A 59,36 65,00 413,00 NUM000

9-ene-08 19:54:22 Diesel Óptima 44,05 50,00 308,00 NUM001

9-ene-08 20:16:07 Gasóleo A 52,06 57,01 364,00 NUM000

9-ene-08 20:51:14 Gasóleo A 45,66 50,00 315,00 NUM001

10-ene-08 17:04:58 Gasóleo A 45,96 50,00 315,00 NUM000

10-ene-08 21:36:11 Gasóleo A 45,96 50,00 315,00 NUM001

10-ene-08 22:23:59 Gasóleo A 52,43 57,04 364,00 NUM000

11-ene-08 16:35:56 Diesel Óptima 44,33 50,00 308,00 NUM000

12-ene-08 17:08:33 Gasóleo A 37,14 40,00 259,00 NUM001

Día Hora Artículos Unidades Importe Puntos Tarjeta

12-ene-08 18:07:33 Diesel Óptima 44,76 50,00 308,00 NUM000

12-ene-08 19:30:56 Gasóleo A 61,14 65,85 427,00 NUM000

13-ene-08 15:50:52 Diesel Óptima 42,97 48,00 294,00 NUM000

13-ene-08 16:29:18 Diesel Óptima 44,76 50,00 308,00 NUM001

13-ene-08 21:35:24 Gasóleo A 46,43 50,01 322,00 NUM000

14-ene-08 16:16:04 Gasóleo A 46,43 50,01 322,00 NUM000

15-ene-08 21:50:04 Gasóleo A 46,43 50,01 364,00 NUM000

17-ene-08 13:46:27 Gasóleo A 65,00 70,01 455,00 NUM000

18-ene-08 8:52:49 Gasóleo A 47,35 51,00 329,00 NUM000

19-ene-08 7:11:48 Sin Plomo 95 17,99 20,00 385,00 NUM001

Gasóleo A 37,66 39,99

19-ene-08 10:48:52 Gasóleo A 6,59 7,00 336,00 NUM000

Gasóleo A 42,37 45,00

19-ene-08 13:07:54 Diesel Óptima 45,37 50,00 315,00 NUM000

19-ene-08 13:33:41 Diesel Óptima 36,30 40.00 252,00 NUM001

20-ene-08 8:15:19 Gasóleo A 45,42 48,24 336,00 NUM000

20-ene-08 10:11:52 Gasóleo A 47,08 50,00 329,00 NUM001

20-ene-08 11:39:00 SP 95 Óptima 52,26 60,78 364,00 NUM000

20-ene-08 11:39:17 SP98 Óptima 38,65 47,00 266,00 NUM001

21-ene-08 10:17:49 Gasóleo A 47,08 50,00 329,00 NUM000

22-ene-0 8 6:32:06 Diesel Óptima 52,73 58,00 364,00 NUM000

23-ene-08 7:24:42 Diesel Óptima 53,64 59,00 371,00 NUM000

23-ene-08 8:33:23 Gasóleo A 49,06 52,00 343,00 NUM001

23-ene-08 10:46:38 Gasóleo A 47,17 50,00 329,00 NUM000

30-ene-08 19:35:51 Gasóleo A 47,17 50,00 329,00 NUM000

31-ene-08 18:27:26 Diesel Óptima 45,37 50,00 315,00 NUM001

31-ene-08 18:37:12 Gasóleo A 83,01 88,16 581,00 NUM000

1-feb-08 18:52:47 Gasóleo A 56,50 60,00 413,00 NUM000

1-feb-08 22:18:09 Gasóleo A 42,37 45,00 294,00 NUM001

2-feb-08 16:45:18 Gasóleo A 48,60 52,00 336,00 NUM000

2-feb-08 17:12:51 Gasóleo A 46,73 50,00 322,00 NUM001

3-feb-08 16:18:01 Gasóleo A 65,42 70,00 455,00 NUM000

3-feb-08 20:43:53 Gasóleo A 46,73 50,00 322,00 NUM001

4-feb-08 19:47:46 Diesel Óptima 45,05 50,01 315,00 NUM001

4-feb-08 22:43:06 Gasóleo A 46,73 50,00 322,00 NUM000

5-feb-08 21:09:55 Gasóleo A 37,45 40,00 259,00 NUM001

7-feb-08 10:22:43 Gasóleo A 52,44 56,01 364,00 NUM000

7-feb-08 11:52:27 Diesel Óptima 45,13 50,00 315,00 NUM001

8-feb-08 8:40:02 Diesel Óptima 45,13 50,00 315,00 NUM001

8-feb-08 13:26:17 Diesel Óptima 45,13 50,00 315,00 NUM000

9-feb-08 9:47:19 Gasóleo A 47,04 50,00 329,00 NUM000

9-feb-08 13:02:10 Gasóleo A 48,92 52,00 336,00 NUM001

10-feb-08 11:23:13 Gasóleo A 47,04 50,00 329,00 NUM001

10-feb-08 13:06:54 Gasóleo A 28,22 30,00 196,00 NUM000

11-feb-08 10:45:37 Gasóleo A 47,04 50,00 329,00 NUM000

12-feb-08 7:29:26 Gasóleo A 61,15 65,00 427,00 NUM000

12-feb-08 10:14:20 Diesel Óptima 54,40 60,00 378,00 NUM001

13-feb-08 8:49:25 Gasóleo A 50,80 54,00 350,00 NUM000

20-feb-08 18:49:40 Gasóleo A 50,00 55,00 350,00 NUM001

21-feb-08 16:57:13 Gasóleo A 45,45 50,00 315,00 NUM001

21-feb-08 21:33:37 Gasóleo A 40,91 45,00 280,00 NUM000

22-feb-08 16:12:17 Gasóleo A 36,36 40,00 252,00 NUM001

22-feb-08 16:18:59 Gasóleo A 36,36 40,00 252,00 NUM000

22-feb-08 16:51:41 Diesel Óptima 43,86 50,00 301,00 NUM000

22-feb-08 21:09:38 Diesel Óptima 43,86 50,00 301,00 NUM000

22-feb-08 21:41:06 Gasóleo A 50,91 56,00 350,00 NUM001

23-feb-08 14:51:18 Gasóleo A 51,49 57,00 357,00 NUM000

Día Hora Artículos Unidades Importe Puntos Tarjeta

23-feb-08 15:40:37 Diesel Óptima 55,80 64,00 385,00 NUM000

24-feb-08 15:56:39 Gasóleo A 40,65 45,00 280,00 NUM000

24-feb-08 19:58:29 Gasóleo A 52,39 58,00 364,00 NUM000

26-feb-08 20:31:00 Diesel Óptima 43,67 50,00 301,00 NUM000

28-feb-08 7:25:07 Gasóleo A 44,37 50,00 308,00 NUM000

28-feb-08 7:40:49 Diesel Óptima 47,13 55,00 329,00 NUM001

28-feb-08 8:06:40 Diesel Óptima 51,89 60,56 357,00 NUM000

29-feb-08 7:11:09 Diesel Óptima 42,84 49,99 294,00 NUM000

29-feb-08 9:10:20 Gasóleo A 43,48 49,00 301,00 NUM001

29-s-08 10:49:35 Diesel Óptima 42,84 49,99 294,00 NUM000

1-mar-08 7:30:05 Gasóleo A 35,49 40,00 245,00 NUM001

1-mar-08 13:43:36 Gasóleo A 39,93 45,00 273,00 NUM000

2-mar-08 8:00:45 Diesel Óptima 38,56 45,00 266,00 NUM000

2-mar-08 14:12:23 Gasóleo A 39,93 45,00 273,00 NUM001

3-mar-08 12:31:52 Gasóleo A 53,24 60,00 371,00 NUM000

3-mar-08 13:38:23 SP 95 Óptima 33,56 40,00 231,00 NUM001

4-mar-08 13:25:31 Sin Plomo 95 43,82 50,00 301,00 NUM001

5-mar-08 7:00:46 Diesel Óptima 34,28 40,00 238,00 NUM001

5-mar-08 10:40:44 Sin Plomo 95 43,82 50,00 301,00 NUM000

5-mar-08 11:19:52 Gasóleo A 44,37 50,00 308,00 NUM001

5-mar-08 11:20:07 Gasóleo A 39,04 44,00 273,00 NUM000

5-mar-08 12:26:19 Gasóleo A 45,25 51,00 315,00 NUM000

5-mar-08 12:53:41 Gasóleo A 35,49 40,00 245,00 NUM001

12-mar-08 20:24:02 Gasóleo A 43,14 50,00 301,00 NUM000

12-mar-08 21:14:33 Gasóleo A 43,14 50,00 329,00 NUM001

12-mar-08 21:19:40 Diesel Óptima 41,92 50,26 492,00 NUM000

13-mar-08 18:16:51 Gasóleo A 53,59 62,00 371,00 NUM000

13-mar-08 21:39:08 Gasóleo A 51,43 59,50 357,00 NUM001

13-mar-08 22:05:00 Gasóleo A 34,57 40,00 280,00 NUM000

14-mar-08 22:05:00 Gasóleo A 43,03 50,00 301,00 NUM001

14-mar-08 17:17:20 Gasóleo A 43,03 50,00 301,00 NUM001

14-mar-08 19:49:34 Gasóleo A 43,03 50,00 301,00 NUM000

15-mar-08 15:19:18 Diesel Óptima 48,05 58,00 576,00 NUM000

15-mar-08 16:50:14 Gasóleo A 38,56 45,00 266,00 NUM001

15-mar-08 16:52:49 Gasóleo A 51,41 50,00 357,00 NUM001

15-mar-08 18:39:35 Gasóleo A 51,41 60,00 357,00 NUM000

16-mar-08 18:20:48 Gasóleo A 42,84 49,99 294,00 NUM000

16-mar-08 19:36:14 Diesel Óptima 41,43 49,99 492,00 NUM001

16-mar-08 21:40:29 Gasóleo A 42,84 49,99 294,00 NUM000

17-mar-08 19:15:35 Diesel Óptima 42,28 51,03 294,00 NUM000

17-mar-08 19:50:45 Diesel Óptima 65,01 78,47 455,00 NUM001

18-mar-08 17:16:59 Gasóleo A 53,99 63,01 371,00 NUM000

20-mar-08 7:24:58 Gasóleo A 37,74 44,00 259,00 NUM000

20-mar-08 11:08:29 Gasóleo A 34,31 40,01 238,00 NUM001

20-mar-08 12:10:03 Gasóleo A 42,88 50,00 294,00 NUM000

20-mar-08 12:15:32 Diesel Óptima 41,46 50,00 287,00 NUM001

21-mar-08 10:40:26 Diesel Óptima 41,46 50,00 287,00 NUM000

21-mar-08 10:59:53 Gasóleo A 34,32 40,02 238,00 NUM001

21-mar-08 13:46:53 Diesel Óptima 46,44 56,01 322,00 NUM000

24-mar-08 8:01:37 Gasóleo A 51,46 60,00 357,00 NUM000

24-mar-08 10:11:55 Gasóleo A 49,74 58,00 343,00 NUM001

24-mar-08 11:40:57 Gasóleo A 42,88 50,00 294,00 NUM001

25-mar-08 7:03:07 Diesel Óptima 41,84 50,00 287,00 NUM000

25-mar-08 7:36:26 Gasóleo A 43,29 50,00 301,00 NUM001

26-mar-08 7:17:32 Gasóleo A 43,29 50,00 301,00 NUM001

26-mar-08 8:05:19 Gasóleo A 56,28 65,00 392,00 NUM000

26-mar-08 12:40:16 Gasóleo A 43,29 50,00 301,00 NUM000

Día Hora Artículos Unidades Importe Puntos Tarjeta

26-mar-08 13:10:37 Gasóleo A 43,29 50,00 301,00 NUM001

2-mar-08 19:11:04 Diesel Óptima 42,19 50,00 294,00 NUM001

2-abr-08 20:00:26 Gasóleo A 46,29 53,00 322,00 NUM000

3-abr-08 17:44:57 Gasóleo A 44,33 50,00 308.00 NUM000

3-abr-08 18:38:20 Gasóleo A 44,33 50,00 308,00 NUM001

3-abr-08 19:23:38 Diesel Óptima 42,81 50,00 294,00 NUM001

4-abr-08 21:26:37 Gasóleo A 44,33 50,00 308,00 NUM000

4-abr-08 21:56:00 Diesel Óptima 38,53 45,00 266,00 NUM001

4-abr-08 23:43:13 Gasóleo A 44,33 50,00 308,00 NUM000

5-abr-08 16:05:15 Gasóleo A 50,97 58,00 350,00 NUM000

5-abr-08 19:57:16 Diesel Óptima 42,44 49,99 294,00 NUM001

6-abr-08 16:19:43 Diesel Óptima 42,44 49,99 294,00 NUM001

6-abr-08 19:42:38 Gasóleo A 39,55 45,01 273,00 NUM001

7-abr-08 22:16:21 Gasóleo A 46,57 53,00 322,00 NUM000

8-abr-08 20:06:52 Gasóleo A 60,47 69,00 420,00 NUM000

10-abr-08 13:32:34 Gasóleo A 34,75 40,00 238,00 NUM000

12-abr-08 7:39:56 Diesel Óptima 53,06 63,99 37,00 NUM000

12-abr-08 12:14:03 Gasóleo A 42,89 50,01 294,00 NUM001

13-abr-08 12:36:05 Gasóleo A 63,72 74,30 441,00 NUM000

13-abr-08 14:28:35 SP 95 Óptima 50,47 61,02 350,00 NUM001

14-abr-08 13:42:00 Diesel Óptima 43,12 52,00 301,00 NUM000

15-abr-08 9:22:54 Gasóleo A 41,24 48,00 287,00 NUM001

15-abr-08 10:38:07 Gasóleo A 42,96 50,01 294,00 NUM000

15-abr-08 12:11:24 Gasóleo A 49,83 58,00 343,00 NUM000

16-abr-08 9:25:15 Gasóleo A 93,64 109,00 630,00 NUM000

20-abr-08 19:07:20 Diesel Óptima 50,08 61,00 350,00 NUM000

23-abr-08 17:22:26 Gasóleo A 51,25 60,78 357,00 NUM000

23-abr-08 19:45:46 Gasóleo A 54,81 65,00 378,00 NUM000

25-abr-08 17:47:04 Gasóleo A 33,44 39,99 231,00 NUM000

25-abr-08 23:42:05 Gasóleo A 41,81 50,00 287,00 NUM001

26-abr-08 22:22:01 Diesel Óptima 32,31 40,00 224,00 NUM000

27-abr-08 18:30:58 SP 98 Óptima 39,03 50,00 273,00 NUM000

27-abr-08 20:30:15 Gasóleo A 25,04 30,00 175,00 NUM001

28-abr-08 20:13:29 Gasóleo A 61,56 73,75 427,00 NUM000

28-abr-08 20:39:48 Gasóleo A 41,74 50,00 287,00 NUM001

28-abr-08 21:30:00 Gasóleo A 44,24 53,00 308,00 NUM001

29-abr-08 19:57:26 Gasóleo A 44,09 53,30 308,00 NUM001

29-abr-08 20:04:44 Gasóleo A 41,36 50,00 287,00 NUM000

29-abr-08 20:41:29 Gasóleo A 42,18 51,00 294,00 NUM000

29-abr-08 21:42:44 Gasóleo A 65,34 79,00 455,00 NUM001

1-may-08 11:56:19 Gasóleo A 41,39 50,00 287,00 NUM000

2-may-08 7:53:20 Diesel Óptima 39,26 49,00 273,00 NUM000

3-may-08 10:27:25 Gasóleo A 33,11 40,00 231,00 NUM001

3-may-08 10:37:38 Gasóleo A 51,33 62,01 357,00 NUM000

3-may-08 11:00:01 Gasóleo A 49,67 60,00 343,00 NUM001

3-may-08 11:49:19 Gasóleo A 39,74 48,01 273,00 NUM001

4-may-08 12:09:14 Gasóleo A 62,09 75,00 434,00 NUM000

4-may-08 12:37:34 Gasóleo A 41,39 50,00 287,00 NUM001

5-may-08 11:07:52 Gasóleo A 47,19 57,01 329,00 NUM000

5-may-08 11:55:42 Gasóleo A 49,67 60,00 343,00 NUM001

6-may-08 9:18:51 Gasóleo A 38,94 47,00 266,00 NUM001

6-may-08 12:21:23 Diesel Óptima 44,91 56,00 308,00 NUM000

7-may-08 7:25:32 Gasóleo A 33,14 40,00 518,00 NUM000

Gasóleo A 41,42 49,99

7-may-08 12:26:35 Sin Plomo 95 8,44 10,00 378,00 NUM001

Diesel Óptima 46,51 58,00

14-may-08 19:36:18 Diesel Óptima 45,94 59,40 315,00 NUM001

Día Hora Artículos Unidades Importe Puntos Tarjeta

14-may-08 20:01:41 Diesel Óptima 38,67 50,00 371,00 NUM000

14-may-08 20:58:39 Gasóleo A 44,70 56,01 308,00 NUM000

14-may-08 20:58:51 Gasóleo A 35,91 45,00 245,00 NUM001

15-may-08 18:58:22 Gasóleo A 50,77 63,01 350,00 NUM000

15-may-08 19:56:06 Diesel Óptima 39,03 50,00 273,00 NUM001

15-may-08 20:30:27 Gasóleo A 40,29 50,00 308,00 NUM000

16-may-08 16:49:24 Gasóleo A 62,05 77,00 434,00 NUM001

16-may-08 21:11:53 Gasóleo A 40,29 50,00 280,00 NUM001

16-may-08 21:12:05 Gasóleo A 40,29 50,00 280,00 NUM000

16-may-08 21:36:28 Gasóleo A 40,29 50,00 280,00 NUM001

17-may-08 19:32:51 Gasóleo A 39,34 50,00 273,00 NUM001

18-may-08 16:34:29 Gasóleo A 47,21 60,00 329,00 NUM001

18-may-08 16:55:45 Gasóleo A 39,34 50,00 273,00 NUM000

18-may-08 20:29:25 Diesel Óptima 38,14 50,00 266,00 NUM000

19-may-08 17:24:21 Gasóleo A 39,34 50,00 273,00 NUM000

19-may-08 19:02:40 Gasóleo A 44,06 56,00 308,00 NUM001

19-may-08 19:23:56 Gasóleo A 40,91 52,00 280,00 NUM001

20-may-08 21:54:04 Diesel Óptima 41,60 55,00 287,00 NUM001

20-may-08 22:08:57 Gasóleo A 39,00 50,00 273,00 NUM001

22-may-08 7:54:08 Gasóleo A 39,00 50,00 273,00 NUM001

22-may-08 9:56:30 Gasóleo A 60,41 77,45 420,00 NUM000

23-may-08 8:05:01 Gasóleo A 38,58 50,00 266,00 NUM001

23-may-08 9:37:05 Diesel Óptima 37,43 50,01 259,00 NUM000

23-may-08 10:26:10 Diesel Óptima 52,40 70,01 364,00 NUM000

24-may-08 10:38:12 Gasóleo A 35,17 46,00 245,00 NUM000

24-may-08 14:36:13 Diesel Óptima 37,09 50,00 259,00 NUM001

25-may-08 10:43:56 Gasóleo A 18,00 23,54 266,00 NUM001

Gasóleo A 20,23 26,46

25-may-08 12:45:22 Diesel Óptima 36,35 49,00 252,00 NUM001

26-may-08 9:39:00 Diesel Óptima 44,51 60,00 308,00 NUM001

26-may-08 9:47:37 Gasóleo A 53,52 70,00 371,00 NUM000

26-may-08 12:38:43 Diesel Óptima 59,35 80,00 413,00 NUM000

Asimismo, se ha podido constatar que las tarjetas "Porque Tu Vuelves" mencionadas anteriormente, han sido utilizadas por Vd. en sus turnos de trabajo para canjear los puntos y obtener artículos del catálogo. Se detallan a continuación las operaciones de redención efectuadas por Vd. con las tarjetas mencionadas:

Día / Hora Puntos Tarjeta

22/02/2008 16:13:17 19.500,00 NUM001

23/02/2008 18:06:49 16.800,00 NUM000

18/03/2008 20:53:34 13.420,00 NUM000

6.080,00 NUM001

26/04/2008 22:22:33 6.090,00 NUM001

07/05/2008 07:57:15 29.000,00 NUM000

Como Vd. conoce, el hecho de utilizar consumos de otros clientes, para obtener puntos canjeables por obsequios y descuentos, está expresamente prohibido en Las Pautas de Actuación de las EE.SS. que gestiona Cedipsa, que son de obligado cumplimiento para todos los trabajadores de esta compañía.

En virtud de lo expuesto, los hechos descritos son constitutivos de falta laboral MUY GRAVE por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, así como de desobediencia a las instrucciones de la Empresa, todo ello tipificado como tal en el artículo 54.3 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 31.2 y 31.14 , en relación este último con el artículo 30.6, del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio, que han motivado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 22 de julio de 2008, lo que se notifica a través del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos oportunos.

Atentamente,

4º.- Conforme dispone el artículo 34 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio corresponde a las empresas la facultad de imponer sanciones de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales de carácter general y en el presente Convenio.

Artículo 35 , Sanciones:

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:

Por faltas leves: Amonestación verbal y amonestación por escrito.

Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días.

Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo por un período de 16 días a 3 meses; traslado forzoso a otra localidad, sin derecho a indemnización alguna, o despido.

Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse se entienden sin perjuicio de que sean remitidas a los tribunales competentes cuando el hecho cometido pueda ser constitutivo de falta o delito.

Artículo 36 sobre la Prescripción:

Las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días; y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso a los seis meses de haberla cometido.

El artículo 30 sobre Faltas graves: Se consideran faltas graves las siguientes: ...6º La desobediencia a sus superiores en cualquiera que sea la materia del servicio. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como muy grave.

Artículo 31 , Faltas muy graves. Se consideran faltas muy graves las siguientes:

... 2º El fraude, falsedad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, hurto o robo, tanto en Empresas como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar...

... 14º Las derivadas de las causas previstas en el apartado 3º del art. 29º y apartados 3, 6 y 9 del art. 30º ...

5º.- En escrito de fecha 9 de julio se pusieron en conocimiento del actor los hechos que se le imputaban y se le dio traslado para que en el plazo de cuatro días hiciera escrito de descargos, folios 323 y Sigu. En fecha 10.7.08 se comunicó al comité de empresa la apertura de expediente contradictorio. Y una vez realizadas las alegaciones oportunas por el actor se le notificó la carta sanción con fecha 22.7.08.

6º.- La empresa demandada tiene una plantilla superior a 25 trabajadores, siendo el actor miembro del Comité de empresa.

7º.- Presentada papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), el 30.7.2008, fue celebrado el acto el 8 de agosto de 2008, el cual terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa Compañía Distribuidora de Petróleo SA (CEDIPSA), donde venía prestando servicios como expendedor- vendedor correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número dos de Avilés, el cual dictó sentencia el 29 de octubre de 2008 declarando procedente el despido. Frente a la misma, su representación letrada interpone recurso de suplicación que fundamenta únicamente en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia.

Aduce concretamente el recurrente que la sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en los artículos 31.2, 35 y 36 del Convenio Colectivo nacional de estaciones de servicio porque el trabajador no imputó puntos por consumos de clientes a sus tarjetas de fidelización sino a otras personas y porque las imputaciones relativas a los meses de enero a marzo de 2008 estarían prescritas; de lo establecido en los artículos 54.2 b) y d) y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores propugnando una aplicación de la teoría gradualista a un trabajador que nunca había sufrido sanción alguna y dada la tolerancia acreditada de su actuación por la dirección que no le advirtió previamente no habiendo ocasionado a la empresa perjuicio alguno.

Denuncia, por último, que las imágenes obtenidas por la empresa y visionadas posteriormente carecen de valor probatorio por haber sido obtenidas violando la Ley 15/99 de 13 de diciembre que se considera infringida en sus artículos 5, 6 y 11 en íntima relación con el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Respecto de la prescripción de las faltas laborales, es doctrina reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de unificación de doctrina, que en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en la que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de las mismas. Afirmándose también que la fijación de tal conocimiento corresponde al órgano con facultades de sancionar, y ha de estar declarada por el Magistrado de instancia (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986, 24 noviembre de 1989, 15 de abril de 1994, 22 de mayo de 1996 ).

En conclusión, el «dies a quo» para iniciar el cómputo ha de ser la fecha del conocimiento de la autoría dolosa por el demandante; pues las acciones sólo empiezan a prescribir desde que pudieron ejercitarse (artículo 1969 Código Civil ), y la empresa sólo puede efectuar el despido desde que conoce o pretende conocer de forma plena e incuestionada la actuación fraudulenta del trabajador, aunque los hechos imputados los conociese con anterioridad (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28-4-1998 ).

En el presente supuesto el conocimiento de la conducta del trabajador requirió una exhaustiva y detallada investigación debido el inmenso número de operaciones diarias que se realizan con las tarjetas de fidelización que son transmitidas desde el terminal informático a Madrid así que, detectado el uso excesivo de dichas tarjetas en distintas estaciones de servicio en enero de 2008, la comprobación e imputación de las irregularidades culminó el 17 de junio de 2008, fecha en que se recibió el informe del Jefe de Área Noroeste. En consecuencia, cuando se inició el expediente disciplinario el 9 de julio que finalizó con el despido fechado el 22 del mismo mes no había transcurrido el plazo de sesenta días previsto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- Tampoco puede merecer favorable acogida la denuncia de vulneración referida a determinados preceptos de la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos de Carácter Personal .

Cuestiona el recurrente la legalidad de la filmación considerando que no debe ser admitida como prueba válida, porque no se prueba que la empresa haya informado al trabajador de la instalación de la cámara de video y de la zona a grabar.

Señalar con carácter previo que en el acto del juicio, antes de la visualización de las grabaciones, la Magistrada de instancia preguntó expresamente al letrado del trabajador si impugnaba la prueba constando en el acta su contestación negativa por lo que carece de fundamento la invalidación que ahora pretende.

Por otra parte, la doctrina en cuanto a la materia suscitada la resume de forma exhaustiva la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 7 de mayo de 2005 , con remisión textual a la doctrina del Tribunal Constitucional, de la siguiente forma, sentencia en que del propio modo versa sobre hechos acaecidos en una oficina de farmacia:

" Alegaciones como las reseñadas han sido tema de base y resolución por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 186/00 de fecha 10 de julio de 2000 seguida por los TSJ de La Rioja 5-12-2000; Valencia de 11-1-2001; Sevilla de 9-3-2001; Madrid de 6-7-2004 que reiteran la doctrina siguiente: «(..) el derecho a la intimidad personal, consagrado en el Art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el Art. 10.1 CE reconoce e implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 170/1987, de 14 de octubre, F. 4; 231/1988, de 2 de diciembre, F. 3; 197/1991, de 17 de octubre, F. 3; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3; y 202/1999, de 8 de noviembre, F. 2 , entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril .

Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" (SSTC 57/1994, F. 6 y 143/1994 ). En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los Arts. 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el Art. 20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral -Arts. 4.2.c) y 20.3 LET -. También hemos afirmado que el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada (SSTC 170/1987, F. 4; 142/1993, F. 7 y 202/1999, F. 2 ).

En resumen, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el Art. 20.3 LET , intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993 ). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, F. 7; 6/1995, F. 3 y 136/1996, F. 7 ). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994 y 173/1994 ), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981, F. 22 ).

Por eso, se ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1998 , pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el Art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, F. 5; 55/1996, de 28 de marzo, FF. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4 .e) y 37/1998, de 17 de febrero, F. 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Conforme a la doctrina constitucional expuesta la medida adoptada por la empresaria es adecuada, ya que la demandada tenía sospechas de ciertas irregularidades cometidas por la actora en el puesto de trabajo. Además era idónea ya que se trataba de verificar las irregularidades sospechadas que se ceñían, precisamente, en la apropiación del dinero procedente de las ventas efectuadas que al no ser registradas impedían su control a través de otros medios. Es equilibrada ya que la grabación se limita a la zona de trabajo, caja registradora, almacenamiento de productos y rebotica donde lógicamente, podían cometerse las supuestas irregularidades y comprobar si se trataba de un hecho aislado, de un error o de una conducta reiterada y por ello no se ha producido lesión alguna al derecho a la intimidad personal que consagra el artículo 18 de la Constitución. Y finalmente, es necesaria dado que la grabación serviría de prueba de las irregularidades sospechadas.

Por ello la intimidad de la recurrente no resulta agredida por el mero hecho de filmar cómo desempeñaba las tareas encomendadas en su puesto de trabajo, pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, constitutivas de transgresión a la buena fe contractual. Se trataba, de verificar las sospechas que la empresa tenía sobre la conducta de la trabajadora, sospechas que efectivamente resultaron corroboradas por las grabaciones videográficas, y para tener una prueba fehaciente de la comisión de tales hechos, para el caso de que la actora impugnase, como así lo hizo, la sanción de despido disciplinario que la empresa le impuso por tales hechos. Y el hecho de haberse exhibido a dos personas ajenas al proceso tampoco supone atentado a la intimidad ni al honor ya que lo fue a los solos efectos de provocar la aprueba testifical al comprobar que la persona grabada era la actora y la trabajadora de la farmacia y en su caso corroborar la posible firma del finiquito. Y además este hecho no afecta al procedimiento de despido que examinamos y de sentirse ofendida en su honor por ello, a su alcance están otros procedimientos".

Conforme a lo expuesto, hemos de decir que la instalación de cámaras se limitaba a las zonas de trabajo y la visualización de su contenido fue idónea, necesaria y proporcionada, en tanto que único medio de prueba para acreditar las irregularidades cometidas por el empleado.

CUARTO.- Se alega asimismo la infracción de lo dispuesto en los artículos 31.2 y 35 del Convenio Colectivo nacional de estaciones de servicio aduciendo que ha sido despedido por un hecho no sancionable en las pautas de actuación establecidas por la empresa así como del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores porque no ha existido desobediencia grave y trascendente que haya generado perjuicio económico para la empresa.

La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo -Arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 y 18 de mayo de 1987 ).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (Arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1986, 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986 ).

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el Art. 54.2, d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, 30 de junio de 1988, 19 de enero de 1987, 25 de septiembre de 1986 y 7 de julio de 1986 ). Y a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 y 19 de diciembre de 1989 ).

QUINTO.- Mantenidos en su integridad los hechos declarados probados -que no se combaten por el recurrente- se impone como conclusión jurídica precisamente aquella a la que llegó la Magistrada de instancia, esto es, la de que el trabajador incurrió en desobediencia reiterada a las órdenes de la empresa y en grave quebrantamiento de la exigible buena fe contractual y que el despido había de calificarse como procedente, conforme a los Arts. 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y 31.2 y 14 del Convenio del Sector de la Construcción que -en línea con aquéllos- tipifican como falta muy grave susceptible de sancionarse con el despido (Art.35.3 ) "el fraude, falsedad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas" así como las derivadas de las causas previstas en varios apartados de los artículos 29 y 30 en uno de los cuales (30.6 ) se recoge la desobediencia a sus superiores en cualquiera que sea la materia del servicio que podrá ser considerada como muy grave si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa.

En efecto, incurrió el ahora recurrente en grave infracción del deber de buena fe al imputar de modo continuado a dos tarjetas de fidelización que tenía en su poder -una de ellas a nombre de su esposa- los puntos correspondientes a los consumos de combustible efectuados por clientes que no habían utilizado la tarjeta, aprovechando en su beneficio el sistema establecido por la empresa para premiar a los clientes por el consumo realizado, que consistía en regalos o en combustible y que en definitiva era subvencionado por la empresa y por la petrolera CEPSA.

Dicha conclusión no resulta enervada por el hecho de que los puntos obtenidos por el consumo de otros clientes no se hayan imputado a su propia tarjeta sino a la de otras personas, porque tal conducta supone también contravenir las órdenes recibidas y transgredir la buena fe teniendo en cuenta que las tarjetas son nominativas e intransferibles, que se ha impedido que lograran su finalidad de fidelizar clientes, que no fueron utilizadas por los titulares sino por el trabajador que las tenía en su poder y que una de ellas era de su esposa y se canjearon los puntos por un regalo.

Esta conducta se ve especialmente agravada, al haber recibido con anterioridad instrucciones específicas relativas a tal prohibición a través de las denominadas "pautas de actuación" recogidas en el ordinal segundo del relato fáctico, haciendo caso omiso de las mismas y evidenciando con ello una clara voluntad de quebrantar los legítimos derechos de la empresa, empobreciéndola económicamente y defraudando manifiestamente la confianza en él depositada; sin que quepa ignorar, por lo demás, que según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza son faltas que se entienden cometidas aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral (SS. del TS DE 26-5-1986 y 26-1-1987 , entre otras).

Cumplido, pues, el requisito de gravedad exigible para despedir, no cabe enervar la procedencia del despido al amparo de los muchos años de permanencia del demandante en la empresa sin que consten sanciones previas o la posibilidad de adoptar otras sanciones de menor entidad, ya que esos elementos entran en juego en orden a conformar la respuesta del empresario a la conducta realizada y si éste decide que, pese a ello, ha quebrado la confianza mínima necesaria para mantener la relación, ningún reparo cabe oponer a su decisión, en cuanto viene adoptada dentro del margen de actuación que la ley le otorga.

Así, debe subrayarse por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los Arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que en el ordenamiento jurídico vigente exista previsión alguna para autorizar al juez a realizar pronunciamientos distintos, y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el Art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

En definitiva y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza sancionables con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado razonadamente procedente por la juzgadora de instancia, debe confirmarse dicha resolución judicial, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra la empresa COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO, S.A. (CEDIPSA) sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.