Sentencia Social Nº 964/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130008227

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 570/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 567/2013

Recurrente: Florencio

Representante: CARMEN ABELENDA RUZ

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, PARQUE DE LA NATURALEZA SELWO S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ, CARLOS MARCOS MUÑOZ y JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Sentencia Nº 964/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTIN,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Florencio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Florencio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, PARQUE DE LA NATURALEZA SELWO S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/9/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que desestimando la demanda interpuesta por sobre prestaciones por D. Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , MUTUA FREMAP , y la entidad SELWO, S.L. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJOdebo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación efectuada en su contra.- '

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 .1970 , provisto de DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen general de la Seguridad social bajo el nº NUM002 , con profesión habitual Jefe de Sección/ encargado Gastronomia , venia prestando servicios para la entidad Selwo , S.L. , que tenia cubiertas las responsabilidades por accidente de trabajo con la Mutua Fremap , sufrió accidente laboral en fecha 06.11.2011 cuando el actor, en compañía de otro trabajador se dirigían al comedor-restaurante Mirador para comer , al saltar una cuerda que limitaba el acceso y caer al suelo.

SEGUNDO.-Como consecuencia de dicho accidente inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con diagnóstico fractura abierta de extremo superior de radio u cúbito izquierdos , siendo dado de alta en fecha 20.12.2012

TERCERO.-En fecha 20.12.2012 se emite informe de evaluación de incapacidad , en el que se emite el siguiente juicio clínico laboral: lesiones permanentes no invalidantes , baremo 73-D.

En fecha 21.02.2013 se emite informe médico de síntesis en el que se determinan las siguientes limitaciones : limitación de la movilidad del codo izquierdo (dominante) globalmente inferior al 50%.

En fecha 26/02/2013 el EVI emite dictamen-propuesta en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: ' secuelas de fractura compleja de cubito y cabeza de radio izquierdos (miembro dominante) ', proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto a limitaciones permanentes no invalidantes Baremo 73 codo: limitación movilidad en menos de 50% codo derecho: 1920,00.

QUINTO.-Tras dicho dictamen, se dictó resolución del INSS en fecha 05/03/2013 en el que se declara al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes en los términos de la propuesta.

Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que es desestimada de forma expresa el 31.05.2013.

SEXTO.-Quien hoy acciona presenta las siguientes patologías como consecuencia del accidente de trabajo:

secuelas de fractura compleja de cubito y cabeza de radio izquierdos (miembro dominante) con limitación de la movilidad en menos de 50%.

SEPTIMO.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente 2.891,51 euros/ año.

OCTAVO.-Las funciones que el actor realizaba en la empresa demandada eran las siguientes:

Se encargaba de los Departamentos de Consumos Internos (Gastronomía, Fotografia, Merchandising y Pasatiempos), sus funciones en general, consistían, en la supervisión, organización y coordinación tanto de las actividades de los 4 departamentos como del personal a su cargo. Se encargaba de la supervisión de los pedidos de mercancías, supervisión de inventarios, autorización de compras, organización del personal en cuanto a horarios, asignación de instalaciones a su cargo a cada uno de ellos, relaciones con proveedores, realización de presupuestos de personal, control de presencia de los empleados a su cargo, organización del trabajo diario, selección de personal, seguimiento de costes, informes semanales de ventas y reporte de los informes a sus superiores, entre otras funciones propias de su cargo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 7/04/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, jefe de sección/encargado de gastronomíade profesión de 42 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir un accidente de trabajo consistente en una caída al tropezar con una cuerda que le produjo fractura de radio y cúbito izquierdos, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa, que le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 73 en la cuantía de 1.920 euros. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quopor considerar que las dolencias y secuelas del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Y frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, sea estimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 72 y 143 de la Ley Adjetiva y 24.1 de la Constitución Española por considerar, en esencia, que la Magistrada ha admitido la introducción en el proceso de hechos distintos de los que constituyeron el núcleo del expediente administrativo. Ello es así, razona en su alegato, porque en todo momento se reflejó que el actor era camarero (dictamen propuesta del E.V.I., informe médico de síntesis, etc.), cuestión indiscutida en dicha vía, siendo en el acto de juicio oral cuando la mutua, de manera sorpresiva, adujo que la profesión del actor era la de jefe de sección/encargado de gastronomía, lo que le ha producido evidente indefensión.

El motivo debe fracasar pues es sabido que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario al que el Tribunal ad quemdebe acudir únicamente en casos de vicios procedimentales esenciales e irreparables que ocasiones indefensión a las partes. Y ello, por los perniciosos efectos dilatorios que la nulidad de actuaciones provoca en el proceso, contrarios al principio de celeridad procesal, especialmente vigoroso en el laboral. Y es que, si la parte recurrente está en desacuerdo con la profesión habitual del actor que se refleja en el relato histórico de la sentencia combatida, puede revisar tal extremo mediante el mecanismo del la revisión de hechos probados, lo cual será objeto de enjuiciamiento en el siguiente motivo del recurso.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción a los ordinales primero, sexto y octavo, de manera que el primero exprese que la profesión habitual del actor es la de ' camarero/jefe de restauración'; que el sexto refleje como limitaciones del demandante ' fractura extremidad proximal de cúbito izquierdo, pseudoartrosis cubital, codo doloroso, limitación de la movilidad codo izquierdo (flexo- extensora y prono-supinadora) que implica impotencia funcional'; y que el octavo describa las tareas esenciales de la profesión del actor, a saber: ' Las funciones que el actor realizaba en la empresa demandada eran las siguientes: Se encargaba del departamento de restauración dentro del parque Selwo, siendo jefe de sección de restauración. Sus funciones en general, consistían en: Ocuparse de los distintos establecimientos de restauración dentro del parque, haciendo las tareas de organización, control y supervisión del funcionamiento de los restaurantes y de los trabajadores de restauración a su cargo (camareros y cocineros). Se encargaba de hacer los pedidos y compras, recepcionaba y distribuía la mercancía. Hacía reposiciones de mercancías en las máquinas expendedoras de bebidas. Preparaba mesas para las comidas y presentaba el menú a los clientes. Servía comidas y bebidas. Preparaba cócteles y los servía. Hacía tareas propias de camareros, apoyando a la plantilla de camareros y realizando el trabajo de camarero en las horas de máxima afluencia de clientes, entre otras tareas propias de su cargo de camarero-encargado (Jefe de restauración)'.

El primer motivo debe prosperar pues el dato fáctico de la profesión habitual del actor se desprende claramente de la documental que cita la parte recurrente. Sin embargo, los motivos segundo y tercero deben fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quoen base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo e informe elaborado por la empresa sobre las actividades y tareas de la profesión del actor, corroborado por la testifical practicada en el acto de juicio oral.

CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que las graves secuelas que presenta el demandante, como consecuencia de la caída que sufrió cuando desarrollaba sus tareas laborales, le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El actor presenta en la actualidad, como consecuencia de la caída sufrida en diciembre de 2.012, secuelas de fractura de radio y cúbito izquierdos, consistentes en la limitación del codo (es zurdo) en menos del 50 por 100. Pues bien, pese a que las secuelas descritas hagan más penoso, ocasionalmente, el desarrollo de su actividad laboral, sobre la base de que el demandante es jefe de sección de restauración, la Sala considera que las mismas no le imposibilitan para realizar las esenciales tareas de dicha profesión, descritas en el ordinal sexto de la sentencia combatida, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable o de que en fases álgidas y agudas de las mismas curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 11 de setiembre de 2.014 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional del a Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y la empresa Selwo S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.