Sentencia SOCIAL Nº 964/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000489/2018
NIG: 3803844420170001110
Materia: Despido disciplinario
Resolución:Sentencia 000964/2018
Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000140/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: JOTAEME TFE, SL; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: Noelia ; Abogado: EMMA JANETTE ALEGRIA GONZALEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000489/2018, interpuesto por D./Dña. JOTAEME TFE, SL, frente a
Auto del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000140/2017-00 en reclamación de
Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Noelia , en reclamación de Despido disciplinario, siendo demandado D./Dña. JOTAEME TFE, SL.

SEGUNDO.- En el procedimiento de ejecución 140/2017, se dictó Auto con fecha 2 de marzo de 2018 , en el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frene al auto de 19 de enero de 2018 que declara extinguida la relación laboral entre la partes por no readmisión.

TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. JOTAEME TFE, SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 1/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutada, JOTAEME TFE SL., articula el recurso de suplicación contra el auto de 2 de marzo de 2018 , por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 19 de enero de 2018 que declara la extinción de la relación laboral. Lo hace al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al entender infringidos los artículos 53.5 y 55.2 del Real Decreto 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con los efectos de un despido declarado improcedente por defectos de forma. Considera igualmente infringido el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Solicita se declare que la readmisión llevada a cabo por la empresa con fecha de efectos de 20 de octubre de 2017 se ha hecho conforme a derecho, sin que proceda acordar la extinción de la relación laboral de la actora.

La parte ejecutante solicitó su desestimación.



SEGUNDO.- En fecha 20 de octubre de 2017 se notifica a la ejecutante que la empresa ha optado por la readmisión de la trabajadora, y a su vez se notifica que se ha entregado carta de despido con efectos de ese mismo día a la trabajadora, con base en que la empresa ha cesado en su actividad desde el 31 de enero de 2017.

Considera el recurrente que se produjo una readmisión regular de la trabajadora y que, por tanto, no puede declararse extinguida en autos la relación laboral con la indemnización.

Invoca, en primer lugar, el artículo 55.2 del ETT que refiere: Forma y efectos del despido disciplinario 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Conforme a este precepto para que pueda efectuarse un segundo despido cumpliendo los requisitos de forma omitidos, debe efectuarse en el plazo de veinte días desde el día siguiente al primer despido. El despido de la actora tuvo lugar el 31 de enero de 2017 y el nuevo despido el 20 de octubre de 2017, esto es, más de veinte días hábiles después del primer despido.

Este artículo no ha sido infringido por el auto objeto de suplicación.

El segundo precepto citado es el artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que refiere: 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

Efectivamente la parte realiza un nuevo despido dentro del plazo que señala este precepto.

El artículo 278 refiere: Readmisión del trabajador Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.

Si atendemos a ambos preceptos, el empresario puede optar por la readmsión en el plazo de diez días siguientes a la notificación de la sentencia y tiene su vez un plazo de siete días para efectuar un nuevo despido.

Ello determina que pueda producirse un nuevo despido sin que se hubiera reincorporado efectivamente a la empresa el trabajador; ya que el plazo para el nuevo despido es inferior al de la efectiva reincorporación.

Este plazo de siete días ha sido considerado por el Tribunal Supremo como aplicable a los despidos disciplinarios, permitiendo que en los supuestos de despidos por causas objetivas, se pueda efectuar un nuevo despido, más allá de este plazo, si siguen concurriendo las circunstancias para el despido objetivo. Sentencia de 10 de octubre de 2017, 781/2017 .

El artículo 110.2 de la LRJS otorga una facultad a la demandante que no consta en autos A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

La sentencia da la opción a la empresa por la readmisión o la indemnización, al no manifestarse por la parte demandante ninguna pretensión en orden a considerar no realizable la readmisión.

La empresa ejercita, en consecuencia, la opción que le da la propia sentencia y a falta de solicitud del demandante conforme al artículo 110.2 LRJS .

Ahora bien, no puede desconocerse que la empresa esta cerrada desde el 31 de enero 2017 y que, por tanto, la readmisión de la trabajadora se efectúa de forma formal, sin que fuera factible la misma, al no existir centro de trabajo al que reincorporarse en las mismas condiciones que tenía antes del despido.

El artículo 286 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social señala: Imposibilidad de readmisión del trabajador 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.

Ya el legislador parte de la imposibilidad de readmitir al trabajador cuando se ha producido el cese o cierre de la empresa y obliga al juez a dictar auto en que declare extinguida la relación laboral, con abono de los salarios e indemnizaciones previstos.

Si el legislador considera que el cierre o cese de la empresa es una causa de imposibilidad de readmitir al trabajador, constatado que tal cierre o cese se había producido antes de la opción por la readmisión, la misma se demuestra imposible, y las consecuencias, deben ser las que fija el precepto. Si la readmisión es imposible no cabe la opción ejercitada por la empresa y el nuevo despido efectuado, por cuanto el presupuesto para poder despedir nuevamente al trabajador, era que fuera posible la readmisión, esto es, que la empresa no estuviera cerrada o cesada, como es el caso de autos.

La literalidad del precepto es clara - artículo 286 LRJS - imponiendo al juez la obligación de dar por extinguida la relación laboral.

Un interpretación sistemática de todos los preceptos analizados, debe llevar a la conclusión, de que la empresa puede efectuar un nuevo despido, después de optar por la readmisión, si la misma es posible; y que, no siéndolo, como es el caso de autos, por estar cerrada o cesada la empresa, la voluntad del legislador es considerar imposible la readmisión con obligación de dictar auto dando por extinguida la relación laboral, como así realiza el Magistrado del social 4.

Y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en el recurso 3034/2012 .- El quid de la cuestión radica en lo que ha de entenderse por 'readmisión irregular' [ art.

281.1 LRJSLegislación citada], expresión ésta que constituye un concepto jurídico indeterminado, pero cuyo significado nuclear es deducible del art. 283.1 LRJS , al autorizar la promoción del incidente de no readmisión cuando la misma se 'hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido'. A lo que añadir: a).- Que con ello no se hace sino reiterar el tradicional criterio de la exigencia de 'restitución íntegra' para que la readmisión sea calificable de 'regular', cuando esta Sala afirmaba que para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca con restitución íntegra al 'status' precedente, ya que otra cosa significaría desconocer la institución de protección jurídica de los Tribunales, que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad [sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo...], como si el despido no se hubiera producido, pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, no ya sin voluntad adhesiva del trabajador sino con su oposición (así, ya la STS 29/05/87 -ril- Ar. 3917); y b).- Que 'aunque se negara la sinonimia jurídica de las expresiones 'las mismas condiciones de trabajo' y 'el mismo puesto de trabajo' ... lo que no cabe duda es que el lugar donde se prestan los servicios es una 'condición de trabajo' tan importante que para alterarla se exige la concurrencia de los requisitos que se establece en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , y la autorización de la autoridad laboral. Obviamente, la exigencia de tales requisitos y autorización no puede obviarse precisamente con ocasión de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente cuando es la propia empresa la que ha optado por el restablecimiento de la situación anterior al despido' ( SSTS 13/06/89 -ril- Ar. 4577 ; y 24/12/90 -ril 253/90 - Ar. 9829). 3.- Se ha de partir, pues, de lo que en otros ámbitos jurisdiccionales se ha denominado 'foto fija' [en este caso de la situación coexistente con el despido] y que en estos supuestos ha de identificarse con las condiciones de trabajo contempladas en el propio título que se ejecuta -la sentencia que declara la improcedencia del despido-. La sentencia de la Sala estima el recurso de casación para la unificación de doctrina al considerar que la readmisión es irregular porque la empresa no puede optar válidamente por la readmisión cuando en ese momento ya no la podía efectuar 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido', y ello por estar cerrado el centro de trabajo en que pretaba servicios el trabajador antes del despido declarado improcedente, por lo que no se podrá considerar realizada ' en forma regular ', lo que comportará que proceda la extinción contractual indemnizada.

Y las mismas consideraciones pueden aplicarse a autos, por cuanto la empresa se encuentra cerrada con lo que la readmisión no puede tener lugar en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, siendo la consecuencia, la extinción indemnizada de la relación laboral y el abono de los salarios de tramitación por considerar la readmisión irregular en cuanto imposible por la circunstancia en las mismas condiciones que regían antes del despido.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el auto recurrido, procede desestimar el recurso y confirmar la extinción de la relación laboral de la ejecutante.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso supone la condena en costas que se fijan en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. JOTAEME TFE, SL contra la Auto de 2 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife que confirrma el auto de 19 de enero de 2018, sobre extinción, los cuales son confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/ s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.