Sentencia Social Nº 965/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2005 de 17 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 17 de noviembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) (Presidente), D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000609/2005 , interpuesto por Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000792/2004 en reclamación de CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Regina, Flor y Antonia , en reclamación de CANTIDAD siendo demandado Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 16-05-05 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Las actoras, doña Regina,doña Flor y doña Antonia, vienen prestando servicios para la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales en la Escuela Infantil San Miguel Arcángel, con la categoría profesional de Educadoras Infantiles, encuadradas en el Grupo IV del Convenio Colectivo a efectos retributivos, y con la antigüedad y salarios siguientes:

- Dña. Regina, desde el 28 de julio de 1977 y salario mensual de 1.350,12 euros.

- Dña. Flor, desde el 4 de octubre de 1978 y salario mensual de 1412,22 euros.

- Dña. Antonia, desde el 1 de noviembre de 1978 y salario mensual de 1412,21 euros.

SEGUNDO.- Las actoras al inicio de su relación laboral ostentaban la categoría profesional de Auxiliares de Puericultura; posteriormente dicha categoría quedó integrada en la de Educadores Infantiles.

TERCERO.- Las actoras poseen el Título de Técnico Especialista en Educación Infantil.

CUARTO.- Las actoras realizan las siguientes funciones:

Programación del proyecto educativo a su puesta en funcionamiento, con las revisiones oportunas, para la adaptación a fechas señaladas (cumpleaños, día del padre, de la madre, Navidades, Carnavales, Semana Santa, etc). Recepción de los niños en la Escuela-Guardería, ocupándose de ellos en un horario de 8,30 a 15,30, proyectándoles conocimientos psicomotrices, de convivencia, del medio ambiente, sonidos, luces, colores, etc. Están presentes durante el tiempo de la comida, enseñando a los niños normas de comportamiento en la mesa y han de ayudarlos a comer. Velan por la limpieza de los niños, creándoles hábitos higiénicos. Dirigen los juegos de los niños, ejerciendo sobre ellos el cuidado y vigilancia necesarios. Celebran reuniones entre sí para tratar los temas en relación con el proyecto educativo, con el comportamiento de los niños, con el de los padres y en general, con las relaciones del grupo familiar que afectan a los niños. Cada una de las tres trabajadoras citadas atiende a una media de 16 años, siguiendo el ciclo escolar de los mismos desde que entran en el centro hasta que salen, una vez cumplidos los tres años. Mantienen entrevistas con los padres de los niños, a los que detallan los comportamientos diarios de los mismos. Organizan el ambiente y las rutinas en las que, de forma diaria, han de estar inmersos los niños, iniciándoles en determinados aprendizajes de conducta para crearles situación de seguridad, confianza en sí mismos y una incipiente autonomía para sus actividades básicas. Se les fomenta la comunicación e intercambio de conocimientos y actividades.

QUINTO.- Las funciones que realizan las actoras son las correspondientes al Grupo III del Convenio Colectivo, por lo que por tal circunstancia se les adeuda las siguientes cantidades, en concepto de diferencias salariales devengadas:

Periodo devengado desde el 1 de julio de 2003 al 31 de diciembre de 2003:

Salario base, cobraron 874,55 euros, debieron cobrar 957,87 euros, diferencia 83,32 euros.

C.Homologación:

Cobraron 94,65 euros, debieron cobrar 337,50 euros; diferencia 242,85 euros.

Total diferencia al mes 326,17 euros más p.p. extra. Total adeudado 2.283,19 euros.

Año 2004, desde el 1 de enero de 2004 a 30 de junio de 2004:

Salario base, cobraron 892,04 euros, debieron cobrar 977,94; diferencia 85,00 euros.

C.Homologación:

Cobraron 96,55 euros, debieron cobrar 977,94 euros; diferencia 247,70 euros.

Total diferencia al mes 332,70 euros más p.p. extra. Total adeudado: 2.328,90 euros.

Cantidad total adeudada del periodo 1 de julio de 2003 a 30 de junio de 2004, 4612,02 euros.

SEXTO.- Las actoras formularon demanda en reclamación de derechos y cantidad adeudadas por el referido concepto y correspondientes al periodo de 1 de julio de 2002 a 31 de diciembre de 2002 y año 2003, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad, en las que recayó sentencia de fecha 31 de marzo de 2004 , estimatoria de la demanda y que fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 9 de febrero de 2005 .

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que ESTIMANDO la demanda formulada por Regina, Flor y Antonia, contra la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, debo CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a que abone a cada una de las actoras, la cantidad de 4.612,02 euros, en concepto de diferencias salariales devengadas durante el periodo de 1 de julio de 2003 a 30 de junio de 2004.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Octubre de 2005 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante este Tribunal Sentencia de instancia que reconoció a las actoras, trabajadora de la Administración Autonómica, con categoría de auxiliares de puericultura, el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a la categoría superior de educadoras, que es -según Sentencias- de esta Sala de 09.02.05 , la adecuada conforme a las tareas que efectivamente desarrollan.

El recurso de suplicación que alza la representación letrada de dicha Administración se estructura, con impecable técnica procesal, (lo que no obsta para que la Sala lo desestime, como ahora se verá) en un motivo, de crítica jurídica, con cobijo procesal en el apartado c del art. 191 LPL .

TERCERO.- El primero de los motivos de crítica jurídica ( art. 191. c LPL ) señala infracción de los arts. 16 del Convenio Colectivo único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma ; 14.1, 67.1 y 68 de la Ley Territorial Canaria 2/87 ( Ley de la Función Pública Canaria ) y Sentencia de esta Sala en esta materia, como las de 15-5-03 y 22-6-04 .

La cuestión ya ha sido resuelta por la reciente Sentencia de esta Sala de 1-9-05 , que se vió obligada a rectificar la doctrina sentada por las Sentencia anteriores, como las citadas por la Administración recurrente.

En ella se indicó que "especial referencia ha de hacerse al denunciado incumplimiento de la norma legal autonómica citada ( art. 29.1b Ley 14/90 ) y a la doctrina legal sentada por este Tribunal (S. de 15-5-03 ).

Afirmaba ésta que "... En efecto, la doctrina ha adaptado a las peculiaridades de las Administraciones Públicas los supuestos en los que alguno de sus funcionario o trabajadores, por su cuenta, intervienen en la contratación laboral, siendo incompetente legal o estatutariamente para ello al carecer de facultades en materia de personal. En estos casos, la doctrina rechaza que tales actos vinculen a la Administración, precisamente por tal incompetencia ( art. 12.1 de la Ley 30/1992 ); esta doctrina se aplica no sólo cuando el funcionario o trabajador público incompetente efectúa una contratación verbal (STS 8-7-96 -que revocó una sentencia STSJ Canarias/Las Palmas, por lo que esta última Sala adaptó su doctrina a la jurisprudencia a partir de la sentencia de 7-11-00, recaída en el recurso de suplicación 1268/98 ) y con mayor razón, si tal modificación de las condiciones de trabajo o prestación de servicios se efectúa por la simple tolerancia del funcionario o trabajador público, situado jerárquicamente por encima del actor, pero incompetente para ello, sin perjuicio de que, si se tratare de una contratación verbal, pueda el trabajador reclamar el equivalente a sus salarios (estos sólo se generan por un contrato de trabajo, que en estos casos no nace por falta de consentimiento derivado de falta de competencia para prestarlo) vía indemnización por enriquecimiento injusto ante la jurisdicción social (STSJ Canarias/Tenerife de 28-1-93 , antes citada) o vía indemnización por funcionamiento anormal de la Administración Pública ante la jurisdicción contencioso administrativo (art. 139.1 de la Ley 30/1992 )".

Sin embargo, este Tribunal se ve obligado a rectificar su criterio ( art. 1.6 del Código Civil y 217 y 226.2 LPL ), ya que la STS de 15-5-03 casó y anuló la Sentencia de esta Sala citada y tanto ella como la posterior STS de 28-9-04 , sientan el criterio de que "La disposición del art. 39 del ETT, en sus números 3 y 4 , en virtud de la cual el trabajador que realice un trabajo de categoría superior tiene derecho a las retribuciones de las funciones que efectivamente realice, no puede quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones no se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal ...". Continúa "... de ello no se desprende en ninguna forma que todas las órdenes de trabajo tengan que estar formalizadas y deban ser adoptadas por estas autoridades, pues son los jefes de las distintas unidades administrativas los que en toda organización asumen la dirección del trabajo ordinario y si esos directivos distribuyen de forma incorrecta ese trabajo entre sus subordinados, serán ellos los que respondan ante la Administración, pero no es posible que ésta asuma como empleador las decisiones que en el ámbito del contrato de trabajo han adoptado sus directivos, desplazando esa responsabilidad hacia los trabajadores que se han limitado a cumplir sus órdenes ...".

Así, pese a que la doctrina de este Tribunal tenía apoyo jurisprudencial expreso ( STS 8-7-96 ), la jurisprudencia del TS ha cambiado de criterio, lo cual obliga a este Sala a acatarla (arts. 1.6 Código Civil y 217 y 226.2 LPL , ya citados), con lo que no se produce infracción normativa alguna".

Con ello, decae el motivo.

Por último, se alega la infracción del criterio jurisprudencial seguido por los TSJ del Orden Social al entenderse que la actora no ha acreditado la realización de todas las funciones propias de la categoría profesional superior. Afirma la recurrente que la actora realice las funciones de superior categoría alegadas, salvo en casos esporádicos y excepcionales. Concretamente, cita la de esta Sala de 7-11-00, a cuyo tenor "el motivo ha de decaer, y no solo por lo hasta ahora razonado, sino porque el Recurso ni siquiera combate el último y principal argumento de la Sentencia: que el actor no ha acreditado que realice tareas superiores, salvo las ocasionales y esporádicas sustituciones de la Jefa de Sección, que es su superior inmediato, en ausencias de éstas; y más aún se refuerza esta incombatida argumentación desde que se recuerde que para reclamar diferencias retributivas derivadas de desempeño de puestos de trabajo (o categorías) superiores no sólo es necesario que se realicen durante más tiempo (o sea que no sea ocasionales o esporádicas sustituciones por ausencia del superior) sino que las tareas desempeñadas sean todas y no sólo algunas de la categoría superior, según la doctrina que ha interpretado el art. 39.4 del ET . regulador de la movilidad funcional ascendente y de sus efectos retributivos (STSJ de Canarias/Tenerife, de 29-5-98)". No procede aquí la aplicación de tal criterio porque, a diferencia de lo que acontecía en el caso de la citada Sentencia, aquí el relato de hechos probados (muy detallado, por cierto) declara como realizadas las funciones de la categoría superior, y, así, no alterado el relato de hechos probados, esta pretensión debe decaer. La parte recurrente alega que no se ha acreditado que la actora haya realizado todas y cada una de las funciones de la categoría que reclama, pero tampoco, a efectos comparativos la recurrente manifiesta cuáles, según su criterio, constituye la totalidad de tales funciones, para realizar ese ejercicio comparativo entre esa "totalidad de funciones" que manifiesta la recurrente que debe realizar la actora para estimar su pretensión y las recogidas en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, lo que impide saber si son o no todas las referidas funciones, como bien alega la contraparte actora, en su atinado escrito de impugnación del recurso.

Así, la juzgadora de instancia, recoge, y, como ya se ha dicho, minuciosamente, las funciones que la actora viene realizando (hecho probado tercero) y las proyecta a la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, al entender que "... las funciones desarrolladas por la demandante son superiores a las de mero auxiliar, puesto que no auxilia a nadie en el ejercicio de sus funciones, sino que actúa con plena autonomía y responsabilidad, lo que significa un plus de esfuerzo, conocimiento y aptitudes que debe ser remunerado en concordancia...". Se desprende así que la actora realiza las funciones de superior categoría reclamada, y en lógica consecuencia, debe ser remunerada en atención a las funciones que viene desempeñando, como adecuadamente argumenta la actora en su alegato de impugnación del recurso.

Por otra parte, el derecho al percibo de estas diferencias retributivas (pero correspondiente a un período anterior) por desempeño de estas funciones de categoría superior, ya les ha sido reconocido a las actoras por Sentencia de esta Sala de 09.02.05 , confirmando la Sentencia de instancia, por lo que es obvio que, si continuan desempeñando tales tareas, les corresponde percibir las diferencias salariales.

Decae, así, el último motivo del recurso, lo que arrastra la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16-05-05 , en virtud de demanda interpuesta por Regina, Flor y Antonia contra Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.