Sentencia Social Nº 965/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2838/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

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Dª. LAURA TAPIA CEBALLOS, Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada,

CERTIFICO:Que en el Recurso de Suplicación del que luego se hará constar referencia, se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 965-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2838-15, interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 16 de septiembre de 2015 , en autos núm. 715-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por MUTUA FREMAP, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Alvaro y D. Cecilio D; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2015 , por la que se desestimó la demanda promovida por Mutua Fremap, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Cecilio , DNI. NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 11 de diciembre de 2.013 prestando servicios como peón para la empresa JUAN JESÚS GONZÁLEZ SÁNCHEZ, cuando se encontraba verificando una máquina después de una avería, atrapándose la mano de apoyo por la cadena de arrastre, consecuencia del cual sufrió amputación traumática del 4º dedo de la mano izquierda. El contrato de trabajo es a tiempo completo y de duración determinada, contrayéndose la obra o servicio a la subcontrata con la sociedad POLITEJO ESPAÑA, S.A.

SEGUNDO.- El actor venía prestando sus servicios en dicha empresa desde el 21-10-13, en virtud de contrato de duración determinada, iniciando proceso de incapacidad temporal el día 11-12-13, siendo alta el 2-5-14 con propuesta de incapacidad. El informe de valoración médica es de 18-6-14 y el dictamen propuesta es de 23-6-14. Con fecha 16-7-14 recayó resolución del INSS. declarándolo en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una pensión del 55% de su base reguladora de 911,61 euros, primer pago 14-7-14 y fecha de revisión 23-8-16. Dichas contingencias se hallan cubiertas por FREMAP.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el Sr. Horcas formuló reclamación previa el 21-8-14, por discrepar de la base reguladora reconocida, recayendo resolución de fecha 16-10-14 estimando la reclamación previa y fijando una base reguladora de 1.831,69 euros para contingencias profesionales, fecha de efectos 14-7-14 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

La base reguladora de 911,61 euros se calculó a partir de las cotizaciones efectivamente realizadas por el empresario: Octubre 2.013 327,17 euros. Noviembre 2.013 892,29 euros. Diciembre 2.013 815,82 euros.

La base reguladora finalmente reconocida se calculó a partir del salario real del trabajador: Octubre 2.013 1.256,09 euros. Noviembre 2.013 1.725,29 euros. Diciembre 2.013 1.113,32 euros.

La empresa abonó la diferencia de cotizaciones. La diferencia del capital coste es de 123.281,82 euros.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. La demanda se ha presentado en Decanato el día 26-11-14.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la propia demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su demanda, alegando tanto motivo de revisión de los hechos probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la modificación del hecho probado segundo para que se adicione al final del mismo: '...desde el 10.10.2013'. También se interesa la modificación del hecho probado tercero para que al último párrafo se le dé la siguiente redacción alternativa: 'La empresa abonó la diferencia de cotizaciones el 2 de julio de 2014, tras ser levantada acta de liquidación de cuotas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 9 de mayo del 2014'. Todo ello en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del hecho probado segundo no procede la adición que se pretende por ser intrascendente para el fallo en la medida en que en el párrafo primero ya consta desde cuando empezó a prestar servicios el actor desde el 21.10.2013.

Respecto del hecho probado tercero tampoco procede su modificación porque también resulta intrascendente la modificación interesada porque pone de manifiesto igualmente en la redacción de la sentencia que por la empresa se abono la diferencia. En consecuencia de lo cual, no procede ninguna de las dos modificaciones interesadas por el recurrente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción juridica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por infracción del art. 126 LGS (actual art. 167 RDL 8/2015) en relación con la doctrina del T. Supremo de 26.2.2008 sobre responsabilidades empresariales por incumplimiento en materia de cotización cuando ocurre el accidente teniendo por lo tanto en cuenta que cuando se produce el mismo no se habían abonado las diferencias resultantes de la infracotización y cuando la base reguladora se duplica como consecuencia de la infracotización lo que pone de manifiesto la trascedencencia del incumplimiento.

Manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el actor viene a prestar servicios para la empresa desde el 21.10.2013 y que el accidente se produjo el 11 de diciembre del 2013, por resolución posterior del INSS se determinó la diferencia de base reguladora calculada a partir de los tres meses de cotizaciones efectivas del empresario, octubre, noviembre y diciembre del 2013 determinándose una diferente base reguladora ingresándose las diferencias de cotizaciones por el empresario.

Debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto, así en este sentido en sentencia del T. Supremo de 13.10.2009 rec 4063/2008: '...Esos defectos, en principio, únicamente tienen consecuencias en el plano de la relación jurídica de cotización, no en el de la acción protectora.- Así, al margen de las acciones y derechos que la mutua aseguradora pueda ejercitar frente al único sujeto incumplidor (el empresario, pues 'la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios': art. 103.3 LGSS/1994 ) en orden a obtener el pertinente resarcimiento de las deudas de cotización, con los recargos que en su caso pudieran corresponder (cuestiones estas cuya revisión jurisdiccional ni siquiera corresponde al orden social: art. 3.b LPL ), al carecer de cualquier efecto sobre la relación jurídica de protección, pues no influye en absoluto ni en el derecho al reconocimiento de las prestaciones ni en la determinación de su cuantía, no es posible, en principio, hacer recaer sobre el empresario responsabilidad prestacional de clase alguna, ni siquiera aplicando el criterio de proporcionalidad, no sólo porque --se insiste-- en nada influye el incumplimiento sobre la protección sino también porque, como desde antiguo reconoce la jurisprudencia, el núm. 2 del art. 94 de la LSS/1966, que tiene valor reglamentario, 'no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador' ( STS 8-5-1997, R. 3824/96 , entre otras muchas). ...Es decir, sólo en el caso de que conste expresamente acreditada una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional será posible atribuir al empresario incumplidor responsabilidad prestacional, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma directa a la relación de protección...', y para determinar la relevancia o incidencia que hayan de tener los descubiertos o la infracotización sobre la fijación de responsabilidades en este orden de cosas dice al respecto la sentencia del T. Supremo de 26.2.2008 rec. 2341/06 recogiendo otras anteriores, según se desprende del relato de hechos las diferencias no se abonaron hasta después de ocurrir el hecho causante, pero también es cierto que se trata por diferencias de horas de presencia en urgencia concretamente en el año anterior a ocurrir el accidente de trabajo,por otra parte, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2001 (rec. 3033/2000 ) precisó que 'en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo)'. Criterio éste que se recoge en muy numerosas sentencias de las que podemos citar las de 1 de febrero del 2000 (rec. 694/99 ), dictada en Sala General, 29 de febrero , 31 de marzo y 4 de diciembre del 2000 , 5 de febrero y 12 de febrero del 2001 y 24 de marzo del 2001 .', o de forma más expresiva y clarificador dice la sentencia 11-11-2009, rec. 513/2009 : '...La regla general que se desprende del referido precepto es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que, mientras la moderación de la responsabilidad no se aplica, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16/6/2005, rec. núm. 3332/03 EDJ 2005/157689), sí se aplica en cambio a los supuestos de descubiertos en la cotización, cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada. Como señala nuestra sentencia de 16 de mayo de 2006 (R. 3995/04 ),'para enjuiciar el alcance de este incumplimiento hay que tener en cuenta la doctrina de la Sala en orden a la responsabilidad empresarial. Esta doctrina tiene dos manifestaciones: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. La primera línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999 y 14 de diciembre de 2004, con las matizaciones que introduce la sentencia de 1 de febrero de 2000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo. Estas sentencias establecen que los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener 'trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse, en principio la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo'. Y añade: 'por ello, la determinación de la responsabilidad empresarial en este caso debe atenerse exclusivamente a los descubiertos de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección. En este punto hay que tomar en consideración la segunda línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. En este sentido pueden citarse las sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 EDJ 1999/6049 , 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 . Estas sentencias determinan el alcance de la responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, es decir, valorando siempre los efectos del incumpliendo en la formación del derecho a la prestación controvertida. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que 'es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave'. Pero añade que 'el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Subraya esta sentencia que 'la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio «'non bis in idem'», no puede actuar con un segundo sistema sancionador luego en consecuencia en la conducta del empresario a efectos de determinar su correspondiente responsabilidad por infracotización no existe o se deduce esa voluntad rupturista, reiterada, que exige la anterior doctrina con lo cual determina que no procede declarar dicha responsabilidad.

En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo del recurso ya que en el actuar de la empresa no se aprecia precisamente esa voluntad rupturista que se dice por la Entidad Gestora, cuando a mayor abundamiento se procedió a regularizar las bases ingresando la diferencia y cuando además obedecía a tres meses desde que se inició la relación laboral hasta que ocurrió el accidente, aunque ciertamente la diferencia de base reguladora se duplicara como dice el recurrente, en base a criterios de proporcionalidad en cuanto al incumplimiento por parte de la empresa por diferencia de base reguladora no puede considerarse a estos efectos con entidad suficiente para considerarle directamente responsable de la prestación como pretende el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 16 de septiembre de 2015 , en autos nº 715-14, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Alvaro y D. Cecilio D, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros a cada uno de los letrados impugnantes del presente recurso de suplicación, en la representación de los demandados Sres. Alvaro y Cecilio , en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LO ANTERIORMENTE CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que así conste y surta efectos en su envío al Juzgado de lo Social de procedencia, expido la presente que firmo en Granada, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.