Sentencia SOCIAL Nº 965/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160008280
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 49/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 596/2016
Recurrente: Pascual
Representante: JUAN ANTONIO RUIZ VERGARA
Recurrido: CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO - JUNTA DE
ANDALUCIA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 965/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Pascual sobre cantidad siendo demandado Consejería de medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de septiembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor viene prestando sus servicios por cuenta de la Consejería demandada con la categoría de vigilante en los embalses del Guadalhorce.

2º.- En informe del Jefe del Area de Prevención Técnica de fecha 2009 sobre la solicitud de un trabajador en las mismas circunstancias, se establecía que se dan circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad 3º.- El 20.1.16. el actor solicitó a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la demanda por considerar que el trabajador carecía de acción para reclamar el plus de penosidad al no haberse resuelto por la Comisión del Convenio su petición en orden al reconocimiento y pago de dicho plus. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 50 y 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

El artículo 58.14 del CCOL establece que plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

La Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998), que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2: 1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.

Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.



SEGUNDO: Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, parece necesario realizar previamente unas consideraciones sobre cuál es la doctrina de esta Sala en materia del reconocimiento del plus establecido en el citado artículo 58.14 del CCOL, a la vista del gran número de reclamaciones planteadas, cuya afectación notoria y general así se ha reconocido a los efectos de su acceso al recurso de suplicación, no obstante su cuantía inferior al límite legal (autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014]).

Dicha doctrina está contenida principalmente en la sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015 ], y en las que se han dictado con posterioridad, entre otras, las de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 673/2016], 31 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 2983/2016], 26 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12140/2016], 30 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 11114/2016], 15 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11192/2016], 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12524/2016], 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12306/2016], 18 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 501/2017], 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2969/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9606/2017], 28 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9864/2017], 5 de julio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9949/2017], 29 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12941/2017] y 24 de enero de 2018 [REC: 1601/2017].

La posición de la Sala al respecto cabe resumirla del siguiente modo: En primer lugar, se rechaza la viabilidad de la petición directa del trabajador en orden al reconocimiento del plus, sin haber sido solicitada previamente a la Comisión del Convenio, pues el diseño convencional supone un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En segundo lugar, la reclamación formulada ante dicha comisión, sin obtener respuesta, no permite que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción, ya que los efectos económicos del reconocimiento del mismo, una vez que dicho órgano paritario se pronuncie, lo serían con efectos desde la fecha de la solicitud.

En tercer lugar, y por extenderse los efectos económicos de la solicitud al año anterior a su presentación, no es apreciable la prescripción, produciendo además dicha petición la interrupción del plazo de prescripción.

En cuarto lugar, la resolución desestimatoria de la Comisión del Convenio supone, sea cual sea el momento en el que se haya producido, el cumplimiento del requisito preprocesal, sin necesidad de reiterar tal petición por cada uno de los periodos que se interesen con posterioridad.

En quinto lugar, si ha existido un pronunciamiento judicial favorable, éste producirá efectos vinculantes respecto de las reclamaciones posteriores, trasladando a la empresa la demostración del cambio de las circunstancias funcionales que dieron lugar al reconocimiento del plus.

En sexto lugar, para la eficacia vinculante de tales sentencias es preciso que se hayan dictado con posterioridad a la decisión de la Comisión del Convenio que haya dado respuesta a la petición del trabajador, no siendo válidos a tales efectos los pronunciamientos judiciales anteriores basados en el análisis directo de la situación funcional del trabajador.

Y en séptimo lugar, cumplidas las exigencias convencionales anteriores -y sin perjuicio del efecto vinculante que pudieran tener las sentencia precedentes en los términos anteriormente expuestos-, el reconocimiento del plus exige, en todo caso, la concurrencia de las circunstancias excepcionales definidas en la norma convencional durante el periodo al que se contraiga la reclamación, por lo que cabrá el análisis de la situación funcional referida al periodo reclamado .



TERCERO: Pues bien, del inalterado por incombatido hecho probado tercero de la sentencia de instancia se desprende que el actor solicitó con fecha 20 de enero de 2016 a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin que conste resolución de la Comisión del Convenio acerca de la petición formulada por el actor en orden al reconocimiento y pago de dicho plus. En consecuencia, de conformidad con la doctrina antes expuesta, el actor carece de acción para reclamar judicialmente el repetido plus, pues la reclamación formulada ante dicha Comisión, sin obtener respuesta, no permite que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción, ya que los efectos económicos del reconocimiento del mismo, una vez que dicho órgano paritario se pronuncie, lo serían con efectos desde la fecha de la solicitud. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 18 de septiembre de 2017 , en autos sobre reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.