Sentencia Social Nº 966/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00966/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102259, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002176 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L.

Recurrido/s: Ricardo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000835 /2006

SENTENCIA Nº: 966/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002176/2007, formalizado por la Letrado ANA MORALES SERRANO, en nombre y

representación de ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L., contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000835/2006, seguidos a instancia de

ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L. frente a Ricardo , parte demandada representada por el

letrado MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ, en RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª

MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandado, D. Ricardo, comenzó a prestar servicios para la empresa actora el 1 de agosto de 1997. El 1 de enero de 2005 la empresa le nombró Director regional júnior, con la categoría de Encargado, momento en el que suscribió un pacto de no competencia postcontractual y otro de confidencialidad que se dan por reproducidos. Estaba adscrito al centro de trabajo hospital Monte Naranco en Oviedo, pasó el 28 de septiembre del mismo año al hospital San Agustín de Avilés y desde esa misma fecha con carácter temporal, al hospital comarcal Sierrallana de Torrelavega al que debía acudir tres días a la semana hasta que se solventaran los problemas. Tenía asignados los hospitales Centrales de Asturias, Cabueñes, Álvarez Buylla, San Agustín, Jarrio, Severo Ochoa y Monte Naranco además de la Residencia Santa Teresa.

Su salario mensual bruto era de 2.928,47 €.

2º.- Era el responsable de la gestión de los centros asignados en las siguientes áreas: la reducción y control de gastos (personal, materia prima y gastos generales), el incremento de la venta, el control de riegos, el liderazgo y la motivación de su equipo y la fidelización de los clientes, además de apoyar al equipo comercial.

3º.- El 12 de abril de 2000 la actora apoderó al demandado, entre otros, otorgándole facultades para contratar y despedir personal, celebrar actos de conciliación en materia laboral, ostentar la representación de la empresa en relación a asuntos laborales y de Seguridad Social ante los organismos competentes, incluso ante los tribunales de lo social.

4º.- El 25 de noviembre de 2005 la empresa le notificó la carta de despido con el siguiente contenido: "Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.L. ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (en adelante ET), por la concurrencia de las causas productivas y organizativas que a continuación pasamos a describirle.-

Usted, ostenta en la actualidad el cargo de Director Regional Júnior de la División de Hospitales, ejerciendo sus funciones en la zona Noroeste, (Asturias y Galicia). A dicho puesto de trabajo fue promocionado en fecha 1 de enero de 2005. En el desarrollo de sus funciones usted se responsabiliza de su gestión de los centros incluidos dentro de su ámbito de competencia, con el objetivo de conseguir el presupuesto de venta y EBIT, (beneficio antes de impuestos), asignado. En particular, a la fecha de su promoción profesional los centros asignados eran:

- Hospital Central de Asturias

- Hospital de Cabueñes

- Hospital Álvarez Buylla

- Hospital de Jarrio

- Hospital Severo Ochoa

- Sta. Teresa

- Hospital de San Agustín

- Hospital Monte Naranco

Asimismo, y como consecuencia de la baja médica del Director Regional Senior de la zona Noroeste e inmediato superior jerárquico suyo, el r. Marco Antonio, iniciada el 3 de noviembre de 2004 usted pasó a realizar las funciones del mencionado Director Regional Senior.-

Esta situación en la que usted ha venido responsabilizándose de la gestión de todos los centros que la Empresa gestiona en la zona noroeste, se ha venido produciendo hasta que en fecha 17 de octubre de 2005 Sr. Marco Antonio se ha reincorporado a su puesto de Director Regional después de la baja médica iniciada en fecha 3 de noviembre de 2004.-

Precisamente, como consecuencia de la reincorporación del Sr. Marco Antonio después de estar casi un año de baja médica, en consonancia con la situación productiva por la que atraviesa la División de Hospitales tanto en la zona noroeste como en el resto de zonas de España en las que la misma tiene presencia, se ha constatado que existe una innecesaria y redundante duplicidad de funciones entre usted y Sr. Marco Antonio. La mencionada situación productiva viene caracterizada por una importante reducción de las ventas del número de centros que gestiona ARAMARK en la zona noroeste, lo que incide directamente en los resultados económicos de la Empresa.-

En este sentido y en relación con la zona noroeste, en la que tanto usted como Sr. Marco Antonio prestan sus servicios, se ha registrado una drástica reducción de la ventas, pasándose de los 708.960 Euros mensuales en diciembre de 2004, a los 378.971 euros mensuales en septiembre de 2005, lo que a su vez ha supuesto pasar de un resultado positivo de +44.555 euros en el mes de diciembre de 2004 al resultado negativo de -103.990 euros registrado una drástica reducción de las ventas, pasándose de los 708.960 euros mensuales en diciembre de 2004, a los 378.971 euros mensuales en septiembre de 2005, lo que a su vez ha supuesto pasar de un resultado positivo de +44.555 euros en eles de diciembre de 2004 al resultado negativo de -103.990 euros registrados en el mes de septiembre de 2005. Asimismo, se ha pasado de gestionar 8 centros en la zona, a gestionar 5, como consecuencia de la pérdida de la contrata del Hospital Central de Asturias. Dicho centro, era el más importante que ARAMARK gestionaba en la zona, en cuanto a nivel de ventas, beneficio y número de empleados adscritos a cada centro".-

5º.- El trabajador presentó conciliación previa el 2 de diciembre de 2005 que se celebró el 30 de dicho mes con avenencia. Las partes suscribieron el pacto siguiente fechado a 14 de diciembre:

1. La empresa reconoce la improcedencia del despido con efectos al día 20 de diciembre próximo y ofrece al trabajador la cantidad de 88.000 €, en concepto de indemnización por el despido, además de los salarios devengados hasta el día 25 de noviembre, incluido el prorrateo de las pagas extras, que procedan, así como las vacaciones disfrutadas.

2. El pago de la citada suma se efectuará mediante ingreso en la cuenta corriente en la que el trabajador venía percibiendo la nómina, de la que habrá de descontar la cantidad de 36.670,41 € ya abonados anteriormente en el momento del despido, en un plazo de cinco días a partir del acto conciliatorio.

3. Con el percibo de dicha suma ambas partes se declaran saldadas y finiquitadas a todos los efectos, dando por extinguida la relación laboral con efectos al 20 de diciembre próximo.

4. El trabajador acepta y asume el pacto de confidencialidad por el que asume y se compromete expresamente a no revelar a terceros los hechos que han motivado la sanción que se le comunicó por carta de fecha 25 de septiembre pasado ni el contenido de las declaraciones derivadas de las reuniones celebradas el pasado día 2 de agosto en Valencia y los días 10 y 11 del mismo mes en Barcelona.

El trabajador se comprometía a desistir de las acciones pendientes ante los Juzgados de lo Social nº 1 y 3 de Oviedo.

Las partes declaraban que quedaban liquidadas y finiquitadas dando por extinguida la relación laboral con efectos al 20 de diciembre.

6º.- El 7 de marzo de 2006 del actor fue contratado por la empresa Serunión Vending S.A. con la categoría profesional de Técnico comercial, nivel III para su centro de trabajo en Oviedo.

El 24 de febrero del mismo año remitió un burofax a la actora, en el que ponía en su conocimiento, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula de No competencia postcontractual suscrita el 1 de enero de 2005 , su intención de iniciar una relación laboral con la empresa Serunión Vending S.A. dedicada a la colocación y explotación de máquinas expendedoras de bebidas, cafés, snacks, etc. Decía que con ello cumplía con el apartado V de la cláusula y que se incorporaba a una empresa cuya actividad no entraba en competencia directa ni indirecta con la realizada por la actora dedicada al servicio de catering para colectividades. Añadía que entendía que las posibles obligaciones derivadas de dicha cláusula habían quedado liberadas por el pacto suscrito ante la UMAC de Oviedo como consecuencia del despido disciplinario.

7º.- La empresa Aramark Servicios de Catering S.L. tenía como objeto social:

a) El negocio de servicio de comidas para colectividades consistente en la preparación y suministro de comidas en general a grupos y los servicios relacionados.

b) Los servicios de lavandería, limpieza, mantenimiento de instalaciones eléctricas y jardinería para colectividades.

c) La explotación de establecimiento de hostelería.

d) La gestión, asesoramiento y prestación de servicios informáticos, contables, laborales, administrativos y de gestión de empresas, estrategias comerciales y de organización interna y externa.

e) Tenencia e inversión de activos financieros.

Por acuerdo social de 21 de julio de 2006 elevado a escritura pública el 24 de noviembre del mismo año, se amplió a la venta de bebidas y productos alimenticios envasados a través de máquinas automáticas expendedoras.

8º.- La empresa Serunión, S.A., constituida por escritura pública otorgada el 25 de junio de 1990 tiene como objeto social la prestación de servicios de hostelería y alimentación a entidades públicas o privadas, la venta y suministros de productos alimenticios preparados, cocinados y envasados, en locales propios y/o ajenos, la distribución de productos de alimentación, y la gerencia, gestión y desarrollo de actividades relativas a la hostelería y a la comercialización de productos de alimentación.

9º.- La empresa Serunión Vending, que actúa con la marca comercial North Food Service, fue constituida el 21 de junio de 1994 y su objeto es la venta de bebidas y productos alimenticias envasados a través de máquinas automáticas expendedoras de los mismos y la asistencia técnica y servicios relacionados con esta actividad.

La administradora única de la misma es Serunión S.A y posee el 100% del capital social.

10º.- El 11 de septiembre de 2006 el hospital Monte Naranco y Serunión S.A. suscribieron un contrato para el servicio de alimentación y explotación de la cafetería del citado centro hospitalario.

11º.- Los día 1 13 y 19 de julio de 2006 la empresa Albie S.A., participada en 25% por Serunión S.A., obtuvo las contratas para la explotación de las cafeterías y comedor y la alimentación de enfermos hospitalizados y del personal del hospital Sierrallana de Torrelavega, respectivamente.

12º.- Es aplicable el convenio de hostelería del Principado de Asturias.

13º.- El 13 de enero de 2006, la actora ordenó la transferencia a la cuenta bancaria del demandado de 16.600 € y le remitió por burofax, comunicación en la que se informaba de la transferencia en virtud del pacto de No Cometencia postcontractual suscrito el 1 de enero de 2005, indicando que dela cuantía total de 20.000 € se le había descontado un 17% en concepto de retención por IRPF y que el segundo pago por importe de 10.000 € menos el IRPF, se le haría efectivo en el plazo de 20 días siguientes al cumplimiento del año de efectividad del pacto. Se le recordaba que debía cumplir el pacto de No competencia y el de Confidencialidad y que de no hacerlo así podría reclamársele la devolución de lo pagado y 30.000 € más, además de los daños y perjuicios sufridos por el quebranto de confidencialidad.

14º.- La actora presentó conciliación previa el 2 de noviembre de 2006 que se celebró el 14 del mismo mes sin avenencia. Interpuso la demanda el 22 diciembre.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa accionante, presentó demanda en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad por incumplimiento de pacto de competencia post-contractual frente a D. Ricardo antiguo trabajador de la misma correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número dos de Oviedo, el cual dictó sentencia el 13 de abril de 2007 desestimando la demanda en la que, tras declarar la nulidad del pacto de no competencia suscrito por las partes, absuelve al demandado de la pretensión frente a él ejercitada imponiéndole la obligación de devolver a la empresa accionante la cantidad de 16.600 euros. Frente a la misma, la empresa interpone recurso suplicación con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Pasando a analizar el recurso, amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral el primer motivo está orientado a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia.

Trata, concretamente, de revisar el contenido de los hechos probados sexto, octavo, décimo y decimoprimero proponiendo para cada uno de ellos la redacción alternativa que detalla en el escrito de recurso y pretende asimismo incorporar dos nuevos hechos probados (decimoquinto y decimosexto) con el contenido que en aquel se señala todo con base en los documentos allí designados.

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico». Añadiendo que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones, procede entrar a analizar lo relativo a cada uno de los hechos cuya modificación se postula:

A) En relación con el sexto, no cabe la favorable acogida de la adición solicitada que reproduce en parte el contenido de dicho ordinal, se funda en copias carentes de eficacia a efectos revisores (62 a 66, 358, 383 y 384 de los autos) ninguno de ellos acredita el error patente de la juzgadora y, por último, la redacción propuesta no tiene relevancia para modificar el fallo impugnado.

B) Con los mismos argumentos ha de desecharse la revisión de los hechos octavo y décimo basada en el contenido de los documentos 362 y 364, 374 y 126 respectivamente.

C) A distinta conclusión ha de llegarse respecto a la modificación propuesta para el undécimo de los hechos probados sustentada en los documentos que figuran en los folios de las actuaciones que señala, medio probatorio al que el ya citado artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral otorga validez y eficacia al fin pretendido y que demuestra el error de la juzgadora. Así las cosas, el undécimo de los hechos probados de la sentencia impugnada ha de quedar redactado en los siguientes términos:

"11º- En fecha 13 de julio de 2006, la empresa Albie SA, participada en un 25% por Serunión SA, y el Servicio Cántabro de Salud suscribieron un contrato administrativo especial, cuyo objeto era la explotación del servicio de cafeterías y comedor en el Hospital Comarcal Sierrallana de Torrelavega. En fecha 19 de julio de 2006, la empresa Serunión SA y el Servicio Cántabro de Salud suscribieron un contrato de servicios, cuyo objeto era la prestación de los servicios de alimentación de enfermos hospitalizados y personal adscrito al mismo. Los servicios objeto de los contratos suscritos por el Servicio Cántabro de Salud con Albie SA y Serunión SA, eran prestados con anterioridad por Aramark Servicios de Catering SL en virtud de contrato de servicios de fecha 9 de abril de 2002. En fecha 30 de junio de 2006, el Servicio Cántabro de Salud comunicó a Aramark que no había resultado adjudicataria de los servicios objeto de concurso, los cuales habían sido adjudicados a Albie SA y Serunión SA ".

D) Tampoco ha de prosperar la incorporación de los dos hechos nuevos que se pretenden añadir .Así, el hecho de que la juzgadora "a quo" no recoja textualmente en el relato fáctico los términos del pacto de no competencia postcontractual suscrito por los litigantes no puede calificarse como error en la apreciación de la prueba máxime teniendo en cuenta que en el ordinal primero se tiene su contenido por reproducido en su integridad con lo que la cuestión relativa a la validez y efectos del mismo puede perfectamente ser examinado en la resolución- como así ha sido- sin que sea necesaria su transcripción total o parcial en los hechos probados .Por lo que se refiere al segundo de los hechos cuya adición propugna la recurrente, la omisión de los datos que en él se recogen ni revela el evidente y exigible error de la juzgadora ni resulta trascendente para modificar el fallo de la resolución recurrida.

TERCERO.- Como motivo de recurso de corte jurídico correctamente canalizado por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , invoca la recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1256 del Código Civil y jurisprudencia dictada al respecto así como, el artículo 21.2 del primero de dichos textos legales y la jurisprudencia que lo interpreta. Aduce, en síntesis, que no es correcta la declaración de nulidad total del pacto de no competencia que permanece vigente y ha sido incumplido por el trabajador demandado que, por tanto, ha de ser condenado al abono de las cantidades solicitadas en cuanto derivadas de tal incumplimiento.

El Art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores (ET) -versión laboral del Art. 1255 del Código Civil -, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación individual de trabajo se regulan (además de por las disposiciones legales y reglamentarias, por los convenios colectivos y por los usos y costumbres locales y profesionales) «por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo». Esta autonomía de la voluntad de los particulares ha de mantenerse, de acuerdo con el propio Art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores , dentro de ciertos límites, que se pueden resumir en dos: la licitud del «objeto» de los pactos o cláusulas acordados, y el respeto a las disposiciones legales o convencionales de carácter imperativo.

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el «pacto de no competencia para después de extinguido el contrato», regulado en el Art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Con una expresión similar aunque más extensa o comprensiva -«pacto de no concurrencia»- el Art. 8.3 del Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reconoce la facultad de los sujetos de este contrato especial de trabajo de abstenerse de actividades profesionales «concurrentes» en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos.

Los citados preceptos no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva.

Nada se indica en el Estatuto de los Trabajadores o en el Decreto 1382/1985 sobre otros aspectos del pacto de no competencia (o no concurrencia) postcontractual; entre ellos, la posibilidad o no de desistimiento unilateral de dicho pacto por parte del empresario, desvinculando al trabajador del deber de abstención de las actividades que constituyen el objeto del mismo, y con la pretensión al propio tiempo de no realizar el pago de la compensación económica a su cargo. Tampoco la jurisprudencia ha tenido hasta ahora oportunidad de pronunciamiento sobre la cuestión salvo en una Sentencia de 24 de septiembre de 1990 que se ha dictado en un caso en el que las partes contratantes no establecieron en el clausulado del contrato ninguna previsión sobre la reserva de dicha facultad de desistimiento, y/o sobre las circunstancias o condiciones de su ejercicio.

CUARTO.- En el supuesto objeto de este recurso la juzgadora llega a la conclusión de que se mantiene la vigencia del pacto de no concurrencia y de que no cabe apreciar la prescripción , pero acoge el último de los motivos de oposición esgrimidos por el demandado declarando su nulidad por no ser válida la cláusula X en la que se establecía la facultad empresarial de dejar sin efecto el pacto y liberar al trabajador del cumplimiento de sus obligaciones en el plazo de 30 días siguientes a la extinción de la relación laboral.

La Sala no comparte el criterio mantenido en la sentencia impugnada.

La solución de la controversia pasa por realizar un examen de los intereses de los contratantes en el pacto de no competencia (o no concurrencia) postcontractual para señalar lo siguiente:

1) El fundamento del pacto de no competencia postcontractual es evitar a la empresa la «competencia diferencial» que puede producirle su anterior trabajador por el conocimiento de las «interioridades» de la misma, y de sus peculiaridades comerciales y de fabricación; 2) Este interés legítimo del empresario es el que justifica, mediante la adecuada compensación económica, un sacrificio temporal del derecho al trabajo del trabajador después de la terminación de la relación laboral, en el ámbito de las actividades competitivas o concurrentes de la empresa; 3) Puesto que el pacto de no competencia postcontractual responde fundamentalmente a un interés empresarial, el derecho que en él se reconoce a favor del empresario es un derecho renunciable estando facultado el recurrente para abdicar de él, al no contrariar tal renuncia el interés o el orden público, ni perjudicarse con ella a terceros (Art. 6.2 del Código Civil ).

La conclusión que de la anterior argumentación se desprende para la cuestión controvertida en este recurso, es que no cabe declarar la nulidad del pacto de no competencia postcontractual máxime en un supuesto como el presente en el que las partes contratantes establecieron en el clausulado del pacto la facultad de desistimiento limitando su ejercicio al plazo de los treinta días siguientes a la extinción del contrato facultad de la que- por cierto- no hizo uso la empleadora. No solo no activó la empresa la tan repetida cláusula X , sino que el pacto de no competencia desplegó todos sus efectos una vez extinguida la relación laboral entre las partes y así lo demuestra el ingreso en la cuenta del trabajador del primer pago por importe de 16.600 euros dentro del plazo de 90 días contenido en la cláusula VI (hecho probado decimotercero ) y la comunicación que el propio demandado remitió a la empleadora el 24 de febrero de 2006 por la que ponía en su conocimiento, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula de no competencia extracontractual suscrita el 1 de enero de 2005 , su intención de iniciar una relación laboral con la empresa Serunión Vending SA (hecho probado sexto).

QUINTO.- Sentado lo anterior, son datos importantes para la resolución de lo debatido los siguientes:

A) La empresa Aramark Servicios de Catering SL se dedica, fundamentalmente, al negocio de servicio de comidas para colectividades consistente en la preparación y suministro de comidas en general a grupos y los servicios relacionados, la explotación de establecimientos de hostelería, y venta de bebidas y productos alimenticios envasados a través de máquinas automáticas expendedoras (Hecho probado séptimo).

B) El demandado, trabajador de Aramark desde el año 1997, el 1 de enero de 2005 fue nombrado director regional junior en dicha empresa teniendo asignados los siguientes hospitales de Asturias: Central, Cabueñes, Álvarez Buylla, San Agustín, Jarrio, Severo Ochoa y Monte Naranco así como la residencia Santa Teresa y , con carácter temporal, el Sierrallana de Torrelavega. Era el responsable de la gestión de dichos centros encargándose de reducción y control de gastos, incremento de la venta, liderazgo, motivación del equipo, fidelización de clientes, control de riesgos y apoyo al equipo comercial. Desde abril de 2000 tenía apoderamiento de la empresa para contratar y despedir personal, celebrar actos de conciliación y representar a la empresa en materia laboral y de seguridad social incluso ante los tribunales. (Hechos probados primero y segundo).

C) El 1 de enero de 2005, coincidiendo con su nombramiento como director regional junior y precisamente en atención a ese puesto de trabajo que supone conocimiento de las técnicas empresariales productivas, organizativas y comerciales, suscribió con la empresa pactos de no competencia postcontractual y de confidencialidad. Mediante el primero, y durante el plazo de dos años desde la extinción de la relación laboral se obligó el trabajador a no llevar a cabo actividades en competencia con las de la empresa (colectividades, catering, etc.) que esta lleva a cabo dentro del objeto social de la empresa o similar, ya sea en régimen mercantil como bajo la dependencia de un tercero mediante contrato de trabajo y, de forma muy especial, la no competencia se extiende a no aceptar ninguna oferta, sea cual sea su régimen jurídico, para prestar servicios en una serie de empresas que se relacionan, entre la que se encuentra Serunión. Se especifica que la no competencia incluye actividades directas e indirectas mediante el favorecimiento o interposición de terceros que implicará que no podrá solicitar, ofrecer, proponer o hacer ,por él mismo o por y para terceros, servicios respecto de clientes que lo hayan sido de la empresa a lo largo de los 12 meses anteriores a la extinción del contrato aunque no ostenten dicha condición en la referida fecha obligándose a no incitar o favorecer la interrupción de las relaciones comerciales de éstos con la empresa en beneficio propio o ajeno y a no interferir mediante ningún tipo de conducta en la relación que la empresa mantenga con dichos clientes. El trabajador se comprometió a comunicar por escrito a la empresa el inicio de cualquier actividad mercantil por cuenta propia o la prestación de servicios para un tercero en régimen laboral en el plazo que allí se señala con expresión sucinta de la actividad mercantil que va a realizar o de la actividad de la empresa ofertante. La compensación económica para el trabajador asciende a la cantidad de 30.000 euros a abonar en dos plazos: uno de 20.000 euros a pagar en los 90 días siguientes a la extinción de la relación laboral y otro de 10.000 en los 30 días siguientes al cumplimiento del primer año del pacto quedando exenta la empresa del abono de las cantidades pendientes de abonar caso de incumplimiento del trabajador pudiendo reclamar lo ya abonado mas un importe de 30.000 euros y, además, todos los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento mas los intereses correspondientes reservándose el derecho a liberar al trabajador de las obligaciones antedichas dentro de los 30 días siguientes a la extinción de la relación laboral.

D) El 25 de noviembre de 2005 la empresa notificó al trabajador su despido basado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y, presentada conciliación el 2 de diciembre se llevó a cabo el acto el 20 de dicho mes finalizando con avenencia en virtud del pacto suscrito por las partes el 14 de diciembre (hecho probado quinto) en el que- entre otros puntos- el trabajador acepta y asume el pacto de confidencialidad y se compromete a no revelar a terceros los hechos que motivaron la sanción ni el contenido de las tres reuniones llevadas a cabo el mes de agosto.

E) El 13 de enero de 2006 la empresa accionante transfirió a la cuenta del trabajador demandado la cantidad de 16.600 euros por el primer plazo del pacto de no competencia postcontractual, tras descontar un 17% de retención por IRPF, recordándole su deber de cumplir los pactos y las consecuencias que derivarían de no hacerlo.

F) El 24 de febrero el trabajador remitió burofax a la empresa recurrente comunicándole- en cumplimiento del apartado V de la cláusula - su intención de iniciar una relación laboral con la empresa Serunión Vending SA dedicada a la colocación y explotación de máquinas expendedoras de bebidas, cafés y snacks añadiendo que dicha empresa no entraba en competencia con la anterior empleadora y que, además, las obligaciones derivadas de aquella cláusula, habían quedado liberadas como consecuencia del pacto suscrito como consecuencia del despido. El trabajador fue efectivamente contratado el 7 de marzo de 2006 con la categoría profesional de Técnico Comercial nivel III para el centro de trabajo de Oviedo.

G) Serunión SA tiene como objeto social la prestación de servicios de hostelería y alimentación a entidades públicas o privadas, la venta y suministro de productos alimenticios preparados, cocinados y envasados en establecimientos propios y/o ajenos, la distribución de productos de alimentación y la gerencia, gestión y desarrollo de actividades relativas a la hostelería y a la comercialización de productos de alimentación. Es única socia y administradora de la empresa Serunión Vending SA.

H) En fecha 13 de julio de 2006, la empresa Albie SA, participada en un 25% por Serunión SA, y el Servicio Cántabro de Salud suscribieron un contrato administrativo especial, cuyo objeto era la explotación del servicio de cafeterías y comedor en el Hospital Comarcal Sierrallana de Torrelavega. En fecha 19 de julio de 2006, la empresa Serunión SA y el Servicio Cántabro de Salud suscribieron un contrato de servicios, cuyo objeto era la prestación de los servicios de alimentación de enfermos hospitalizados y personal adscrito al mismo. Los servicios objeto de los contratos suscritos por el Servicio Cántabro de Salud con Albie SA y Serunión SA, eran prestados con anterioridad por Aramark Servicios de Catering SL en virtud de contrato de servicios de fecha 9 de abril de 2002. En fecha 30 de junio de 2006, el Servicio Cántabro de Salud comunicó a Aramark que no había resultado adjudicataria de los servicios objeto de concurso, los cuales habían sido adjudicados a Albie SA y Serunión SA.

Pues bien, a la vista de tales antecedentes no cabe sino concluir que el demandado incumplió el pacto de no competencia post- contractual suscrito con la empleadora recurrente, plenamente válido y vigente entre las partes durante el plazo máximo de dos años aplicable para un trabajador como el aquí demandado, nombrado director regional junior con amplísimos poderes en la gestión y representación de la empleadora.

En efecto, Serunión es una de las empresas singularmente señaladas en el pacto con las que el trabajador tenía prohibido establecer relación laboral durante el período señalado porque no solo se dedica prácticamente a la misma actividad que la recurrente, sino que - bien directamente o mediante otras empresas de las que es accionista- compite de forma directa con Aramark SA en sector y ámbito geográfico; así lo demuestran las adjudicaciones de contratas que se recogen en el undécimo de los hechos probados y se llevaron a cabo en los meses siguientes a la contratación del demandado .

Consecuencia de lo expuesto, es la revocación de la sentencia de instancia y la condena del demandado a abonar a la recurrente la cantidad de 30.000 euros en concepto de penalidad más la devolución de los 16.600 euros netos indebidamente percibidos que ya se recogía en la sentencia recurrida, todo ello derivado del incumplimiento del pacto suscrito el 1 de diciembre de 2005 añadiendo, a ambos importes, los intereses legales correspondientes.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Aramark Servicios de Catering, S.L. contra la sentencia dictada trece de abril de dos mil siete en autos 835/2006 seguidos a instancia de aquella contra D. Ricardo en reclamación de cantidad, y revocando la sentencia; condenamos a D. Ricardo a abonar a la empresa Aramark Servicios de Catering, S.L. el importe de 30.000 euros en concepto de penalidad más la devolución de los 16.600 euros netos indebidamente percibidos añadiendo, a ambas cantidades, los intereses legales correspondientes.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.