Sentencia Social Nº 966/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4789/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004789/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00966/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4789/08

Sentencia número: 966/08

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4789/08 formalizado por el Sr. Letrado Doroteo López Royo en nombre y representación D. Blas contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 1458/07, seguidos a instancia del citado recurrente frente a SERVICIOS TELEFÓNICOS AUDIOTEX S.A., en reclamación por resolución de contrato por voluntad del trabajador, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Blas , con DNI nº NUM000 , presta sus servicios para el demandado Servicios Telefónicos Audiotex S.A. mediante un contrato indefinido, desde fecha 01.02.04, con la categoría profesional de comercial, y percibiendo un salario mensual de 3.435,80 euros brutos, más pacto de no competencia prorrateado de 12.000 € más salario variable (folios 69 y 146).

SEGUNDO.- Con anterioridad, el trabajador estuvo prestando sus servicios para la demandada mediante un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad (folio 133), transformado en indefinido en fecha 12.07.97 (folio 136), que fue rescindido por voluntad del trabajador con fecha 31.10.03, por lo cual el actor percibió la correspondiente liquidación y finiquito (folios 141, 143 y 144), cesando la relación laboral entre ambas partes.

TERCERO.- Las condiciones laborales del trabajador actualmente se concretan en lo siguiente: presta sus servicios como responsable comercial bajo las directrices u criterios que marca la empresa a través de la persona asignada por ésta a tal efecto, con la categoría profesional de comercial, con una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a viernes, antigüedad de 01.02.04, retribución anual salarial de 48.101,21 € más 12.000 € como pago de pacto de no competencia según la cláusula decimocuarta del contrato. Según el anexo del contrato de trabajo, el actor recibe además de la retribución salarial pactada, comisiones brutas resultantes del cálculo establecido en dicho anexo que se da por reproducido, el cual se modifica anualmente constando la prohibición que las comisiones que se fijen para el siguiente año no sean inferiores al 25% de las vigentes. En el año 2007, las comisiones brutas a percibir por el trabajador se vieron reducidas en un 75% garantizándose un mínimo de 3.000 euros (folio 174 a 176). Para el año 2008, se establecen unas nuevas condiciones tanto en la labor a desarrollar como comercial, como en lo relativo a salario variable, acordándose que el trabajador perciba un bonus cuyo importe podrá ascender hasta el 50% del total del salario anual fijo percibido, que se calculará el 25% de forma proporcional a los objetivos fijados y el 75% de acuerdo con la evaluación personal sobre su desempeño profesional, garantizándose la cuantía mínima de 3.000 euros. El trabajador se negó a firmar las condiciones para el año 2008 (folios 179 a 182).

CUARTO.- En Marzo de 2007, Servicios Telefónicos Audiotex S.A. fue adquirida por la empresa norteamericana Copperhead Trading LLC, mediante contrato de compraventa de fecha 30.03.07 (folios 240 y ss.). Previamente a la entrada en la empresa de la nueva entidad, los resultados del actor desde el año 2004 al año 2006 descendieron considerablemente, reiniciando una recuperación en 2007 (folios 81 a 85).

QUINTO.- Las funciones del actor como responsable comercial, según lo establecido en los distintos anexos al contrato de 01.02.04, se concretaban en la captación de nuevos clientes, promocionando los servicios que integran la actividad de la entidad, proponiendo nuevas estrategias y políticas comerciales de que se obtengan la consecución de unos resultados más positivos respecto de los actuales, gestionando y consolidando la cartera de clientes, manteniendo relaciones con la competencia y su evolución, actuando bajo las directrices y criterios que marque la empresa a través de la persona asignada al efecto, en todo el territorio nacional y sin exclusividad de zona determinada (folios 149, 152, 175).

Tras la incorporación de la nueva empresa, en el anexo de modificación del contrato se establecen como funciones comerciales las ventas en las nuevas líneas de negocio: videollamada 3G y Marketing Móvil, centrándose de forma especial y concreta en las grandes agencias de publicidad y acciones B2B, actuando bajo las directrices y criterios que marque la empresa a través de la persona asignada al efecto, en todo el territorio nacional y sin exclusividad de zona determinada (folio 179).

SEXTO.- En enero de 2008 se produjo el cambio de centro de trabajo, trasladándose de la calle Ombú n° 3, bajo de Madrid a las nuevas oficinas en la Plaza de Colón, Torre 1 de Madrid, modificación que no fue aceptada por el trabajador (folio 222). La modificación del centro de trabajo supuso una reubicación en los despachos, pasando el actor a compartir despacho con D. Pedro Francisco (folio 87).

SÉPTIMO.- D. Pedro Francisco es el jefe directo del actor.

OCTAVO.- El actor no ostenta cargo de representante de personal ni sindical alguno, si bien ha tratado de concurrir en 2007 a las elecciones sindicales siendo rechazada su candidatura por no ostentar la antigüedad mínima requerida (folios 224 a 238).

NOVENO.- En fecha 22.11.07 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por extinción del contrato de trabajo art. 50 ET/derechos fundamentales, habiéndose celebrado la conciliación sin avenencia en fecha 10.12.07 (folio 6).

DÉCIMO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de Oficinas y Despachos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Blas , contra SERVICIOS TELEFONICOS AUDIOTEX S.A., absolviéndole de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de octubre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de diciembre de 2008 señalándose el día 16 de diciembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestima la pretensión actora sobre extinción de contrato, se interpone Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L., se interesa la modificación del ordinal 1º según redacción que ofrece en base a la documental que cita, a lo que se accede, con la doble matización de que el texto propuesto en su literalidad contiene la contradicción de consignar como salario mensual el de 116.971 euros al mes, y que propiamente no se interesa otra cosa sino que conste la cantidad reflejada en el certificado de Retenciones e Ingresos a Cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (folio 56), y en definitiva que la cantidad total percibida por todos los conceptos, incluyendo el salario variable fue en 2007 de 116.971,52 euros correspondientes a 9.4747,62 euros al mes, completando así el ordinal 1º que recoge el salario mensual bruto de 3.435,80 euros más 12.000 euros pro pacto de no competencia prorrateando más salario variable que no se cuantifica.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 1º en cuanto a la antigüedad, para que conste que no corresponde a la fecha consignada sino al 13-1-1997, a lo que no se accede, porque el contrato referenciado en el ordinal 2º fue rescindido por voluntad del trabajador el 31-10- 2003, sin que se haya acreditado que, entre el 1-11-2003 y el 1-2-2004 haya percibido retribución alguna por parte de la empresa demandada, por lo que será el contrato suscrito el 1-2-2004 el que señale la fecha de antigüedad.

TERCERO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L ., se denuncia la vulneración del art. 50 ET y de la jurisprudencia que cita, pretensión que no puede tener favorable acogida al no haberse combatido el ordinal 3º de la sentencia en relación al fundamento de derecho 5º, del que se desprende que la disminución de las comisiones brutas en 2007 se debió exclusivamente al estancamiento económico de la empresa, y que el cálculo de las mismas se modifica anualmente sin que pueda ser nunca inferior al 25% de las comisiones del año anterior, por lo que no existe incumplimiento empresarial en cuanto a las retribuciones variables. De otra parte, del desplazamiento del centro de trabajo a otra parte de la misma ciudad, y del uso de un despacho más pequeño que el anterior, o de tener asignado un superior jerárquico inmediato debiendo elaborar un informe semanal, no se desprende ninguna modificación de sus condiciones laborales que no se justifiquen por el poder de dirección empresarial (art. 20 Et ), sin que menoscaben ni su formación ni su dignidad, continuando con el desempeño de funciones propias de su categoría de comercial. Tampoco consta el relato fáctico de la sentencia, ni se intenta introducir vía art. 191 b) L.P.L ., las alegaciones relativas al uso del vehículo, por lo que en definitiva procede, por cuanto antecede, desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 2 de julio de 2008 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra SERVICIOS TELEFÓNICOS AUDIOTEX S.A., en reclamación de en reclamación por resolución de contrato por voluntad del trabajador. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.