Sentencia Social Nº 966/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6699/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8042852

mm

Recurso de Suplicación: 6699/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 966/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Jon frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 30 de junio de 2014 dictada en el procedimiento nº 933/2013 y siendo recurridos Autocares Josep Pou Padrós, S.L., Fogasa y Autocares Agusti, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Aceptando la excepción de falta de legitimación pasiva de AUTOCARES AGUSTI, S.L. y ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por Don. Jon contra AUTOCARS JOSEP POU PADROS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (F.O.G.A.S.A.), DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa AUTOCARS JOSEP POU PADROS, S.L.U. a que, en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonarle la cantidad de 1.083,60 euros en concepto de indemnización. Y, exclusivamente en caso de readmisión, al pago de los salarios de tramitación desde el día 30-7-2013 hasta la efectiva readmisión, a razón de 28,89 euros diarios.

Se condena al F.O.G.A.S.A. al cumplimiento de sus responsabilidades legales según el art. 33 del E.T .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don. Jon , con D. N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa AUTOCARS JOSEP POU PADROS, S.L. desde el día 19-9-2012, con categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario de 866,88 euros mensuales brutos, incluída parte proporcional de pagas extras (28,89 diarios). Doc. nº 1 de la actora.

2.-El contrato de trabajo pactado fue de duración determinada, eventual por circunstancias, para: 'cubrir servicios contratados de transporte escolar'. La jornada, de 20 horas semanales. Doc. nº 1 de la Actora, cláusulas Sexta y Segunda.

3.-Se le notificó el fin de contrato por carta de fecha 15-7-2013, para surtir efectos el 30-7-2013, mismo día previsto de finalización en el contrato en la cláusula Tercera. Doc. nº 3 de la Empresa y 3 de la Actora.

4.-Percibió 1.736,28 euros como Finiquito (sin incluir indemnización). Doc. 3, folio 4 de la Empresa.

5.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona.

6.-El actor no ha ejercido cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

7.-El día 30-10-2013 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.-Con fecha 8 de julio de 2014 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

'Se rectifica en el fallo de la sentencia, la cantidad a abonar al trabajador en concepto de indemnizaciòn por la de 873,92 euros. Manteniendo los restantes pronunciamientos que la misma contiene.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Jon sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 34 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 37.2 del Convenio Colectivo de Trabajo de las Empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona, así como del artículo 26.1 de la norma estatutaria en relación con las tablas salariales del citado convenio.

El recurso ha sido impugnado por la representación de AUTOCARES AGUSTÍ S. L. y AUTOCARES JOSEP POU PADROS S. L. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento impugna la comunicación del fin del contrato eventual por circunstancias de la producción, al entender que la contratación tenía el carácter de indefinida por no existir explicitada causalidad en el contrato, y también pretende que se declare que la jornada no era a tiempo parcial como figura en el contrato, sino a tiempo completo pues diariamente realizaba dicha jornada.

La sentencia ahora recurrida reconoce la improcedencia del despido al entender que efectivamente se trataba de un contrato de carácter indefinido al no existir causalidad de la contratación, si bien no reconoce el salario por jornada completa que pretende la demanda y calcula la indemnización en base al salario pactado.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En idéntico sentido se manifiestan los escritos de impugnación del recurso, que son correctos en las tesis que defienden, si bien no en la aplicación que realizan de la doctrina al supuesto concreto, pues pretenden que se mantenga inalterada la resultante fáctica, pretensión a la que como veremos no podemos acceder.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado primero de la sentencia para que tenga la siguiente redacción:

HECHO DECLARADO PROBADO PRIMERO

'1.- Don. Jon , con D. N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa JOSEP POU PADROS, S.L. desde el día 19-9-2012, con categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario mensual neto de 1.400€ mes, de los cuales 866,88 euros brutos, incluída parte proporcional de pagas extras (28,89 diarios), eran reconocidos en nómina.'

Propone asimismo la modificación del hecho declarado probado segundo para que tenga la siguiente redacción:

HECHO DECLARADO PROBADO SEGUNDO

'2.-El contrato de trabajo suscrito fue de duración determinada, eventual por circunstancias, para: 'cubrir servicios contratados de transporte escolar' y jornada de 20 horas semanales. (Doc. nº 1 de la Actora, cláusulas Sexta y Segunda). Don. Jon realizó durante toda la relación laboral jornada completa.'

Propone también la inclusión de un hecho declarado probado dos bis con la siguiente redacción:

HECHO DECLARADO PROBADO SEGUNDO BIS

'2 BIS.- La empresa destinó al trabajador Don. Jon a prestar servicios a) de transporte escolar derivados del contrato suscrito entre la empresa AUTOCARES JOSEP POU PADORA SL. y la empresa BARDET SAU y de duración 12.9.2013 a 21.6.2013 y de 1.1.2012 hasta el 31.12.2013 y b) otros servicios discrecionales independientes del contrato suscrito con la empresa BARDET SAU (clientes Bardet SAU, PSC, Viajes Loreto, L'avi excursionista, Agnature, Factoria de Viatges, Autocares Julià...)'

Propone la introducción de dos hechos declarados probados nuevos que serían el octavo y el noveno con la siguiente redacción:

ADICIÓN DE HECHOS DECLARADOS PROBADOS OCTAVO Y NOVENO

'8.- La empresa AUTOCARES JOSEP POU PADROS SLU fue constituida en fecha 21.9.2001 siendo socio único y administrador D. Josp Pou Padros, quien fuera a su vez administrador de la codemandada AUTOCARES AGUSTÍ S.L. desde su constitución el 11.6.1998 hasta el 7.4.2001 en que fue nombrado administrado su sobrino D. Jesús María . Ambas empresas se dedican a la actividad de transporte terrestre de viajeros.'

'9.- Don. Jon prestaba sus servicios de conductor para la empresa JOSEP POU PADROS SLU sirviéndose de un autocar de titularidad la empresa AUTOCARES AGUSTÍ SL.'

Por fin propone la modificación del hecho declarado probado quinto para que quede del siguiente modo:

MODIFICACIÓN HECHO PROBADO QUINTO

'5.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona. El salario mensual burto con inclusión de pagas extraordinarias de un conductor a Jornada Completa es de 1.711,84 €. A los efectos de concretarse la jornada de trabajo para el personal en movimiento se tiene en cuenta tanto el tiempo de trabajo efectico (a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad) así como el tiempo de presencia (a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo).'

Las propuesta relativas a la modificación de los hechos declarados probados primero y segundo merecen una reflexión conjunta. La parte alega para la modificación del primero que el representante legal de la empresa, preguntado por si al trabajador se le abonaban 1400 € mensuales, reconoció en el acto del juicio que se le pagaba una compensación por los servicios prestados que venía realizando. No obstante dicho reconocimiento no puede tener trascendencia directa en el presente caso, pues se trata de prueba personal, y este tipo de prueba nunca puede sustentar la modificación, en sede de Suplicación, de un hecho declarado probado. Sin embargo obra en el proceso tanto copia de los discos del tacógrafo (aportada por ambas partes) como un informe pericial que, aún no ratificado, la Sala lo toma como prueba documental, y del que se deduce con total claridad que tras analizar ' los discos que presenta por el notario' se documenta la ' suma de las horas de los discos diarios de los vehículos conducidos con la hora de apertura y lugar y la de cierre y lugar del disco por meses y días' si bien realiza la salvedad de que ' suma horas efectivas y de presencia', y de la documentación anexa al informe pericial se deduce con claridad que se estaban realizando jornadas superiores a 10 horas. Por otra parte tenemos en cuenta que en la demanda se hace constar un salario de 1625€ mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, lo cierto es que dicha cifra viene a coincidir con la reconocida en el acto del juicio, una vez practicados los descuentos y retenciones de seguridad social e impuestos. No somos proclives a modificar los hechos declarados probados en sentencia, pues no nos lo permite la ley; pero también es cierto que el límite de nuestro respeto a la valoración de la prueba realizada en la instancia desaparece cuando entendemos que las conclusiones son ilógicas, convencimiento al que hemos llegado en el presente caso del conjunto de las pruebas practicadas (discos del tacógrafo y documento resumen de dichos discos, elaborado por perito especialista en la materia). Ello nos lleva a entender que se realizaba una jornada superior a lacontratada, y que por tal jornada se le venía abonando la cantidad de 1625 € mensuales. En tal sentido se modifican parcialmente tanto el hecho declarado probado primero (el salario era de 1625 € mensuales) como el segundo (la jornada que se realizaba era superior a la pactada, sin que conste si alcanzaba o no la ordinaria convencional por jornada completa).

La propuesta relativa al hecho declarado probado tercero resulta totalmente innecesaria pues es intrascendente para quién se prestaron servicios por parte de la mercantil, una vez ha quedado acreditado que el demandante realizaba una cantidad de horas determinada.

Respecto a las propuestas relativas al hecho declarado probado octavo y noveno, no pueden ser aceptadas por cuanto según se verá después resultarían intrascendentes, una vez que ha quedado acreditado en la sentencia que la empleadora AUTOCARES JOSEP POU PADROS S. L. alquiló a la mercantil AUTOCARES AGUSTÍ S. L. un autobús para el uso cotidiano por parte de sus trabajadores (fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, con evidente valor de hecho declarado probado), y según se verá después en el razonamiento jurídico.

Tampoco podemos aceptar la propuesta relativa al hecho declarado probado quinto, pues sin decir que es una pretensión impertinente, resulta innecesaria pues es obvio que cuanto consta en el convenio colectivo es una norma, y dado que consta copia del citado convenio colectivo entre la prueba aportada, en este caso podemos decir con total justicia que iura novit curia, no resultando preciso la modificación del hecho declarado probado.

Ello implica la estimación parcial del motivo del recurso.

TERCERO.-En el motivo jurídico articulado al amparo de la letra c) se alega infraccion del articulo 34 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 37.2 del Convenio Colectivo de Trabajo de las Empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona, así como del artículo 26.1 de la norma estatutaria en relación con las tablas salariales del citado convenio. El artículo 37.2 del convenio colectivo aplicable establece que:

'Recibirá la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, incluidos los trabajos para la conservación, limpieza y reparación del vehículo cuando sean realizados por el trabajador durante su servicio, y cualquier otro trabajo auxiliar que se efectua en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga.

Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquél en qué el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruto u otros similares.

En tiempo de presencia no podrá exceder en ningún caso de 20 horas semanales de media en un periodo de referencia de un mes, y no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.'

Y si aplicamos la citada norma a las conclusiones del documento resumen de la información que proporcionan los discos del tacógrafo, habremos de llegar a la conclusión de que la jornada que se ha venido realizando es superior a la pactada, si bien no es posible determinar en esta sede si era o no equivalente a una jornada completa de carácter ordinario. No obstante dicho hecho (la imposibilidad de terminar en concreto la jornada realizada) no impide que las modificaciones introducidas tengan consecuencias para la sentencia, pues acreditado y aceptado que el salario era él pretendido en demanda la indemnización habrá de ser calculada en proporción al mismo, y ello implica que debe modificarse la sentencia para reconocer que la indemnización por el despido improcedente ascenderá a 1636 € y la cifra reconocida para salarios de tramitación, en su caso, en vez de 28,89 € será de 54,17 €.

CUARTO.-En un último motivo jurídico se pretende la declaración de grupo empresarial a efectos laborales entre las distintas codemandadas, aplicando para ello la doctrina jurisprudencial de otros tribunales. A tal efecto se discute lo razonado por la sentencia en el sentido de que la empresa AUTOCARES JOSEP POU PADROS S. L. no pudo alquilar legalmente el autobús que alquiló a la mercantil AUTOCARES AGUSTÍ S. L. por cuanto esta última no tiene por actividad el arrendamiento de dichos vehículos. Razona para ello el recurso que la mera afirmación del representante legal de la primera de las empresas de que el autobús estaba alquilado no puede ser aceptado como hecho cierto: pero ya hemos señalado arriba que la valoración de la prueba personal recae estrictamente en quien juzga en la instancia, y difícilmente nosotros podemos realizar otra valoración; por otra parte es contradictorio el propio recurso cuando pretende que se utilice la confesión de representante legal de la empresa para aquello que le favorece (modificación del hecho declarado probado primero) y no para aquello que le perjudica: en ambos casos es la valoración del juez de la instancia la que es prevalente, y por tanto el argumento de la parte no es suficiente.

Debemos tener en cuenta que -al margen del alquiler de dicho vehículo- en el presente caso no ha quedado acreditado ningún otro elemento que nos pueda llevar a pensar en la existencia de un grupo empresarial con efectos laborales, pues ni existe dirección única, ni hay confusión de plantillas, ni tampoco apariencia externa de unidad empresarial, no hay contabilidad común, no hay locales comunes ni ningún otro elemento adicional que nos pueda llevar a aceptar que existe un grupo empresarial con efectos laborales. Y de no existir tales elementos no podemos modificar en este punto la sentencia de instancia y declarar la responsabilidad de ambas empresas, según deducimos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha. 27-5-2013, RCUD 78/2012 . Lo que nos lleva por tanto a desestimar la pretensión y, de conformidad con los escritos de impugnación, mantener el razonamiento de la sentencia de instancia en este punto.

Sin costas.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona en autos 933/2013 y, en su consecuencia debemos revocar la misma y modificar su fallo en el sentido de determinar que la indemnización por el despido asciende a 1.636€, y el salario diario es de 54,17€.

Sin hacer especial mención en cuanto a las costas del recurso

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.