Sentencia Social Nº 967/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 490/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0000490/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00967/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019869, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000490 /2007

Recurrente/s: Miguel Ángel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000737 /2006

Sentencia número: 967/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintidós de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000490 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMON NOZAL GONZALEZ, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 3-11-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000737 /2006, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Miguel Ángel , nacido el 24-2-44 solicita su jubilación parcial al 85% el 22-3-06 y el 18-04-06 se dicta resolución por el INSS que le reconoce la prestación a razón de una base reguladora de 1.489,39 euros mensuales.

SEGUNDO.- El periodo empleado para el cálculo de la prestación fue el transcurrido entre 3/91 y 2/06.

Dentro de ese periodo, las bases de cotización admitidas por el INSS entre 7/2004 y 2/2006 fueron las que se indican en la comuna A, mientras que la empresa cotizó por el demandante a razón de las cuantías que se expresan en la columna B

MES A B

7/2004 1666,03 2226,22

8/2004 1666,03 2226,22

9/2004 1666,03 2226,22

10/2004 1666,03 2226,22

11/2004 1666,03 2615,63

12/2004 1666,03 2615,63

1/2005 1699,35 2615,90

2/2005 1699,35 2778,00

3/2005 1699,35 2712,00

4/2005 1699,35 2712,00

5/2005 1699,35 2712,00

6/2005 1699,35 2712,06

7/2005 1699,35 2712,06

8/2005 1699,35 2712,06

9/2005 1699,05 2712,06

10/2005 1699,35 2712,06

11/2005 1699,35 2712,06

12/2005 1699,35 2712,06

1/2006 1733,34 2744,16

2/2006 1733 2744,16

TERCERO.- El demandante formuló reclamación previa que se desestimó por resolución del INSS de 12-6-06 alegando la gestora que:

"No procede modificación alguna de la base reguladora de su pensión de jubilación, habida cuenta que según establece el artículo 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social, sobre determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en la Seguridad Social, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector".

CUARTO.- La base de cotización en 2003 ascendió a 1.636,60 euros mensuales y la base de cotización desde enero a junio de 2004 ascendió a 1.666,03 euros mensuales.

QUINTO.- Para sustituir al demandante el empresario contrató mediante contrato de relevo a Luis María con categoría de jefe de cocina y abonando por él una base de cotización de 807,96 euros mensuales.

SEXTO.- El 10-04-06 Gresan SL, empresario del demandante, remitió al INSS la siguiente comunicación:

"En relación con el trámite del expediente de jubilación 2006/522094/90, a nombre de D. Miguel Ángel a que fue trabajador de esta empresa, y que ha presentado un expediente de jubilación por contrato de relevo, le informamos de que el motivo por el cual a partir del mes de junio de 2004, se incrementaron las bases de cotización, fue debido a que el mencionado trabajador a partir de ese momento asumió esa responsabilidad de jefe de Cocina, con un incremento considerable en los menús que se servían en el centro en el que prestaba sus servicios, motivo por el cual, hubo que incrementar su salario que inicialmente era únicamente de Cocinero, con la nueva responsabilidad que asumió, y el incremento en su trabajo por mayores objetivos conseguidos de ventas a favor de la empresa.

Esperamos que con esta información puedan continuar con la tramitación del expediente de jubilación de D. Miguel Ángel , y que quedamos a su disposición para facilitarles cuantos datos nos sean solicitados".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por D. Miguel Ángel y confirmo en su integridad las resoluciones del INSS de 18-4 y 12-6-06, absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1-2-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-10-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se insta la revisión del hecho probado quinto de modo que diga: "Para sustituir al demandante el empresario contrató mediante contrato de relevo a Luis María con categoría de Jefe de Cocina y abonando por él una base de cotización de 1032,94 euros mensuales"; modificación que no hay inconveniente en acoger, pues si bien la base fijada en el texto original es la comunicada por la empresa obrante al folio 38, según el informe aportado por el INSS en el acto del juicio - consta como base de cotización la aquí postulada, folio 132-.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se denuncia aplicación indebida del artículo 162, apartados 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, argumenta en síntesis al desarrollarlo, en contra de lo que afirma el juzgador "a quo", el demandante ha demostrado el ascenso por los únicos medios de prueba que tenía a su alcance, y no puede tomarse como fraudulento cualquier aumento de las bases negándose la posibilidad de probar los motivos, ni puede pretenderse que la finalidad del art. 162.2 LGSS sea que a pesar de que los trabajadores que se encuentren en edad próxima a la jubilación y ocupen puestos de mayor responsabilidad que conlleven una subida de sus retribuciones, las superiores cotizaciones hechas no sean tenidas en cuenta, pues de ser así no se habían previsto las excepciones del art. 162.3 LGSS ; además, continua, el juzgador hubiera podido, al no darle validez a la prueba practicada, acordar la práctica de las diligencias pertinentes, requiriendo a la empresa para que aportara los documentos oportunos, al ser la única que podía tenerlos en su poder; y, en fin, entendiendo que los supuestos de hecho resueltos en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la aquí recurrida son muy distintos al ahora debatido, solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, ya que si bien en las nóminas se constata un cambio de categoría -pasa de cocinero a Jefe de Cocina- y con ésta se contrató al relevista, no queda justificado que dicho ascenso respondiera a una necesaria o conveniente reorganización en la cocina o a una exigencia convencional, y aunque se estimara adecuado el mismo y con ello admisible una subida del salario base, ausentes de amparo legal están las cantidades mensuales que bajo el epígrafe complemento salarial absorbible (textualmente en los recibos oficiales COM.SAL.AB), se señalan en éstos, y al decir de la empresa -folio 74- debidas a "la nueva responsabilidad que asumió y el incremento en su trabajo por mayores objetivos conseguidos de ventas a favor de la empresa", pues, de un lado, ni han quedado fijados esos hipotéticos objetivos y el importe a abonar por su logro, y, de otro, sobre el mayor número de menús servidos ningún dato nos consta como término comparativo con relación al período previo; de ahí que entendamos ajustada a derecho la sentencia recurrida al haber aplicado la norma idónea, esto es, el art. 162.2 LGSS , debiendo recordar a la hoy recurrente que a ella correspondía el justificar las bases de cotización postuladas como computables y ni tan siquiera ha intentado, y no le hubiera sido difícil, el personal destinado en la cocina y a su cargo y bajo su control y dirección.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMON NOZAL GONZALEZ, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 3-11-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000737 /2006, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre jubilación, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/490/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.