Sentencia Social Nº 967/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4614/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004614/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00967/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 967

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 967/08

En el recurso de suplicación nº 4614/08, interpuesto por AMBULANCIAS GONZALEZ, S.A., representado por la Letrada Dª. María de los Angeles Bullido Muñoz, contra la sentencia nº 217/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 348/08, siendo recurrido D. Juan , representado por el Letrado D. Antonio Cuesta Sanz, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan contra AMBULANCIAS GONZALEZ, SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 DE MAYO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Juan , con DNI nº: NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 28.05.2004, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario de 1.588,66 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 13.02.2008 es despedido por la empresa mediante carta del siguiente tenor literal:

"Estimado señor:

Por la presente le notificamos que, siendo Usted autor de los incumplimientos contractuales graves y culpables, que a continuación se indican, la Dirección de esta empresa, ha adoptado la decisión de proceder a DESPEDIRLE con efectos desde el día de 22 de febrero de 2008. Que desde el día 14 al 17 de febrero de 2008, ambos inclusive, son los días libres que le quedan pendientes por haber trabajado días festivos y del día 18 al 21 de febrero de 2008, ambos inclusive, son los días proporcionales de vacaciones anuales que le corresponden M año 2008.

I.- INFRACCION COMETIDA:

UNICA.- El pasado día 25 de enero de 2008, se le encomendó el servicio de traslado de una paciente del Hospital de Fuenlabrada a su domicilio. Que desde el primer momento trato desconsideradamente a la paciente y al familiar que le acompañaba e intento zafarse de sus obligaciones, acabando con un mal trato manifiesto hacia estos.

En primer lugar puso reticencias para realizar el servicio, y cuando llego al domicilio de la paciente solicito la ayuda de otro conductor, cuando no era necesario, pero la empresa le envió otro compañero, y fue éste, el que al final, tuvo que cumplir con el servicio a Usted encomendado, subiendo a la paciente a su casa y asistiéndola cuando se encontraba mal.

Usted se negó en varias ocasiones a utilizar la silla para la paciente, sin justificación alguna, incluso después de requerírselo el familiar de la paciente.

Cuando la paciente se encontraba mal, ya que estaba mareada y vomitando, Usted se desentendió limitándose a mirar, sin cumplir con sus funciones de asistencia.

Por último cuando el otro compañero subió a la paciente con ayuda del familiar al domicilio, Usted dijo "hasta luego" y se marcho sin finalizar el servicio encomendado.

Que trato de forma desconsiderada tanto al paciente, al familiar que le acompañaba como a su compañero, sin justificación alguna.

Que el servicio que se le encomendó esta dentro de las funciones propias de su puesta.

Ha mostrado una actitud trasgresora de la buena fe contractual, desobedeciendo las instrucciones precisas de la empresa y causando perjuicios a terceros, compañeros y la propia empresa.

Estos hechos los ha conocido la empresa por las manifestaciones del compañero de trabajo, Rodrigo , así como por la queja de la paciente y su familiar y el parte de incidencias del coordinador de servicios.

II TIPICACION DE LAS INFRACCIONES:

PRIMERA INFRACCION.- falta muy graves: Artículo 41 Convenio Colectivo del sector y 54 del ET: Desconsideración y mal trato con el enfermo y sus allegados, así como la trasgresión de la buena fe contractual, la indisciplina y desobediencia en el trabajo.

III SANCION:

Despido disciplinario.

IV CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES:

De conformidad con el artículo 41 del Convenio referido, los hechos motivadores de la sanción se le notifican por escrito a través de la presente carta, expresándole igualmente la fecha de efectos del mismo. Así mismo se le comunica al Comité de Empresa".

TERCERO.- A las 17:59 horas del día 25.03.2008 se le asignó al actor (conductor 071) el servicio de Dª. María Rosa con origen en el Hospital de Fuenlabrada Urgencias y destino en su domicilio C/Humilladero, 7-3ºC.

El actor sacó a la Sra. María Rosa del Hospital en la camilla y solicitó ayuda en el domicilio, mandando la empresa al conductor 030 - D. Rodrigo .

El actor pregunto a Dª. María Rosa en el viaje por su estado, manifestándole que se encontraba un poco mareada, pero bien. Al llegar a su domicilio le manifestó que debía intentar andar caminando hasta el portal (unos tres metros). La hija de Dª. María Rosa le dice sino tiene silla, por lo que el actor se fue a buscar la misma subiendo a Dª. María Rosa con ayuda de su compañero hasta el primer piso. Allí Dª. María Rosa vomitó, pidiendo al actor una bolsa a la hija, a la vez que su compañero limpió el mismo. A continuación subieron a Dª. María Rosa en la silla hasta su domicilio dejándola en la cama.

CUARTO.- Al Sr. Juan le fue entregado el escrito que obrante al folio 50 se da íntegramente por reproducido, contestando en el plazo fijado, en que contesta como recoge los folios 48 y 49 que se dan por reproducidos.

QUINTO.- El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

SEXTO.- En fecha. 26.02.2008, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 17.03.2008 sin avenencia ante la oposición de la demandada.

En el actor del juicio desistió el actor de la nulidad del despido postulando su improcedencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Juan , frente a AMBULANCIAS GONZALEZ, S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 22.02.2008, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 8.936,22 Euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 22.02.2008 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 52,96 Euros por día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa AMBULANCIAS GONZÁLEZ SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 8.936,22 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 52,96 euros diarios, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los motivo primero y segundo del recurso, correctamente formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación de los ordinales tercero y cuarto y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Por lo tanto el hecho probado tercero debe decir, en su párrafo tercero "Al actor le constaba que la paciente estaba mareada, además de su edad avanzada y que estaba convaleciente, pero insistió en que esta fuera andando de la ambulancia al portal, aun cuando el familiar acompañante como su compañero, Sr. Rodrigo , pidieron la utilización de una silla y tras la insistencia de estos, no de buena gana, procedió a utilizar la silla. La paciente vomito en su primer piso, muestra de su mal estado, cuando llegaron a la vivienda soltó de mala manera ala enferma en su cama y se marcho dejando solo al otro compañero conductor. Que la actitud que mostró el actor, en todo momento, tanto con la paciente, con la hija de esta y con su compañero, fue del todo inapropiada, por desconsiderada, de mal trato y falta de respeto", lo que basa en los documentos que obran a los folios 7 y 8, consistentes en la carta de despido; 50 y 59 consistente en documento remitido por la empresa al trabajador para que efectúe alegaciones; 61, consistente en queja recibida por la empresa; 62, consistente en escrito del compañero que acompañó al actor; y 127, escrito remitido por la hija de la persona que se dice que fue maltratada por el actor remitida a la Consejería de Sanidad.

En cuanto al ordinal cuarto interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "Así pues el hecho probado cuarto debe quedar como sigue "El Sr. Juan le fue entregado el escrito que obrante al folio 50, se da íntegramente por reproducido, donde se le hace constar la infracción y la sanción, constándole, sin lugar a dudas los hechos imputados, sin que quepa indefensión, presentado el actor las oportunas alegaciones", lo que basa en los documentos que obran a los folios 59, 60, 61, 62 y 127, ya mencionados.

No puede prosperar ninguna de las pretensiones de la recurrente, pues algunos documentos como los que figuran a los folios 7, 8, 59 y 61 han sido emitidos por la empresa y se limitan a describir los hechos que se imputan al trabajador, y los restantes son declaraciones de testigos documentadas y que por lo tanto no son aptas para dar lugar a la revisión del relato fáctico.

En cuanto al primer ordinal que se pretende adicionar, interesa la recurrente que se ajuste a los siguientes términos: "Por la empresa se emite parte de incidencia, folio 61 que se da por reproducido, donde se hace constar el servicio encomendado, la intervención de otro conductor, y la queja de este conductor, Sr. Rodrigo .

Parte de incidencias avalado por el escrito del conductor Don Rodrigo que presencio los hechos, folio 62 que igualmente se tiene por reproducido, y por el escrito de queja de la hija que acompañaba a la enferma, folio 127, dándose también por reproducido", lo que basa en los documentos que obran a los folios 61, 62 y 127, ya mencionados.

No puede prosperar la pretensión, pues el contenido de los documentos que se pretende tener por reproducidos son las declaraciones documentadas antes mencionadas, pero es que además su transcripción resulta irrelevante si no se declara a su vez que los hechos que se describen sucedieron en la forma que se dice por los testigos.

Finalmente, se pretende adicionar un ordinal del siguiente tenor literal: "El actor percibe prestaciones por desempleo desde el 23 de febrero de 2008, tal como consta del certificado emitido por la Oficina de Colaboración de la TGSS, el INSS y el ISM, folios 32 a 42 obrante en autos", lo que basa en el documento que obra a los folios 32 a 42 de autos consistente en certificado emitido por el correspondiente organismo gestor.

No puede prosperar tal pretensión, pues aun siendo ciertos los extremos que se pretenden recoger, no se formula un motivo correlativo de derecho.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 41 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, publicado en el BOCM 193/2005, de 15 agosto, que considera que son faltas muy graves: el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en los servicios encomendados y la desconsideración o mal trato con el enfermo y/o accidentado o con sus allegados en el inicio del ejercicio de sus funciones suficientemente acreditado, y los artículos 55.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores que regulan el despido

Entiende en síntesis la recurrente que habiendo quedado acreditados los hechos que se recogen en la carta de despido, el despido de que fue objeto el mismo sólo puede calificarse como procedente.

No puede prosperar tampoco este motivo, pues al haber quedado inalterado el relato fáctico, no habrían quedado acreditados los hechos que se imputan al demandante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por AMBULANCIAS GONZALEZ, S.A., frente a la sentencia de 23 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid , dictada en los autos 348/2008, seguidos a instancia de D. Juan contra la empresa recurrente, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 120 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000046142008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.