Sentencia Social Nº 967/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1776/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 967

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1776/13-5ª, interpuesto por Dª Lorena representada por el Letrado D. José Luis Pérez Real, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en autos núm. 258/13 siendo recurridos D. Nicanor y REAL GRAN PEÑA, representados por el Letrado D. Daniel González Martín. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Lorena , contra Real Gran Peña y D. Nicanor sobre Derechos Fundamentales, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, citado del Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I. La actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 10.12.1998, ostentando la categoría profesional de limpiadora y con salario de 1.161,30 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de un contrato indefinido.

II. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO. Sobre los hechos que sustentan la demanda y/o relativos a la vulneración de derechos fundamentales:

I. Hasta el 21.04.2012, la actora realizaba turno de trabajo de mañanas en horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes. Hasta esa fecha, la limpieza del centro de trabajo que dicha empresa tiene en la calle Gran Vía nº 2 de Madrid, se realiza de lunes a sábados en horario de mañana de 8 a 16 horas. La limpieza se venía realizando por cuatro trabajadoras Dª Brigida , con categoría de encargada, que realiza las funciones de jefa del departamento de limpieza, tiene una antigüedad de 01.11.1997, es madre de una hija de 23 años y vive en la CALLE000 NUM000 / NUM001 de Móstoles Madrid; la demandante con categoría de limpiadora, con antigüedad desde el 10.12.1998 y a su cargo dos hijos de 7 y 9 años y vive en la CALLE001 NUM002 de Rivas Madrid; Dª Paulina con categoría limpiadora, antigüedad de 09.09.2002, que tiene a su cargo un hijo de dos años y medio y vive en la CALLE002 NUM003 / NUM000 de Seseña Toledo y Dª Concepción con categoría limpiadora, con antigüedad desde el 25.09.2002 y que tiene a su cargo una hija de dos años y medio y vive en CALLE003 NUM004 / NUM005 de Vicálvaro Madrid. Las dos primeras realizaban su jornada de lunes a viernes y las otras dos de martes a sábado; por la tarde no había ninguna limpiadora que prestase servicios en dicho centro, si bien la demandante lo hizo 12 años antes hasta que la empresa le dio la orden que prestase servicios por la mañana.

II. Con fecha 21.03.2012, la empresa demandada entregó a la actora comunicación escrita del cambio de su jornada de horario de trabajo que, con efectos del día 22.04.2012 pasará a ser de 16 a 24 horas de lunes a viernes, alegando razones de tipo organizativo y económico. (documento nº 1: folio 54).

III. La actora permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, y diagnóstico de ansiedad, desde el 31.05.2012 hasta el 05.10.2012 (partes de baja, confirmación y alta obrantes en el ramo de prueba de la actora). En el informe clínico expedido por su psiquiatra se hace constar que la actora vincula sus síntomas de ansiedad al cambio de turno al que estaba acostumbrada (folio 189).

IV. Con fecha 19.04.2012, la actora interpone demanda de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo solicitando que se declare la nulidad de la decisión adoptada por la empresa consistente en modificarle su horario de trabajo por considerar que la misma es discriminatoria y fraudulenta, y se condene a la demandada al abono de los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo de complimiento de la medida que se reservan para ejecución de sentencia, y alternativamente solicita que se declare injustificada reconociendo su derecho a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y, en el caso de que se declare justificada, se reconozca su derecho a extinguir el contrato de trabajo con la indemnización prevista en el art. 41 ET . La anterior demanda es turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de los de esta Ciudad que, en fecha 23.07.2012, dicta sentencia en la que se acuerda: 'Estimar la demanda interpuesta por Dª. Lorena contra la empresa Real Gran Peña en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarar injustificada la medida al no haber quedado acreditadas las razones invocadas por la empresa para su elección, debiendo reponer a la demandante en las mismas condiciones que tenía antes de producirse la modificación en el turno de mañana de 8 a 16 horas de lunes a viernes, con absolución de las personas físicas codemandadas' (folio 236 a 240). En fecha 30.08.2012, la parte actora solicita aclaración de la sentencia en lo relativo a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a concretar en fase de ejecución de sentencia (folio 241). Con fecha 07.09.2012 se dicta auto por dicho Juzgado en el que se resuelve: 'Procede aclarar la sentencia en el sentido de añadir el derecho de la actora a reclamar daños y perjuicios causados por la modificación, lo que podrá ser planteado en otro procedimiento'.

V. Mediante escrito de fecha 11.09.2012, la empresa demandada comunicó a la demandante que, en cumplimiento de la anterior sentencia, la reponía en sus anteriores condiciones de trabajo. (folio 249)

VI. En fecha 25.07.2012, la actora remitió escrito al delegado de personal D. Guillermo en la que le manifestaba que la empresa había aportado en el acto del juicio celebrado en el juzgado de lo social nº 3 impresiones de fichajes de entrada y salida del personal laboral que evidenciaba que faltaba al trabajo o no cumplía su horario y que la máquina no funciona correctamente y tiene errores que no le ha sido posible subsanar por no encontrar al Director, D. Nicanor , en su despacho cuando lo ha buscado. (folios 252 y 253) En la misma fecha, dirige una comunicación similar a D. Nicanor al que indica que remitirá un fax cada vez que no le encuentre para dejar constancia de la hora real de entrada y salida al trabajo; también le pide que le aclare la fecha de sus vacaciones y le remita las nóminas a partir del mes de mayo 2012 (folios 257 y 258), D. Nicanor contestó a la trabajadora por escrito de fecha 30.07.2012 en el que le manifiesta que las vacaciones de todos los empleados son en el mes de agosto y deberá disfrutar las mismas en ese mes si se produce el alta médica e insta a la trabajadora a que acuda a la empresa a firmar y retirar las nóminas que tiene pendientes de firma (folio 261).

VII. El día 27.07.2012 la actora formuló denuncia a la Inspección en lo relativo a que la máquina de fichar estar estropeada y a que la empresa se niega a darle las nóminas a partir del mes de mayo. La Inspección visitó la empresa el día 19.10.2012 y formuló requerimiento para que, con carácter inmediato, registre la jornada de trabajo de los trabajadores de la misma y les entregue copia de los resúmenes y así se lo comunicó a la demandante por escrito de fecha 29.10.2012 junto al que le remite las copias de sus nóminas de mayo a septiembre 2012. (folio 263).

VIII. La actora remitió fax a la empresa relativo al mal funcionamiento de la máquina de fichajes el día 04.12.2012 y que de ello ha informado a la encargada y a la jefa de departamento. Mediante otro fax de la misma fecha se le contesta que la máquina funcionaba bien ese día y que todos los trabajadores han fichado sin ningún error o incidencia y se le ofrece a la demandante la posibilidad de que todos los días esté presente la jefa de departamento cuando fiche para dejar constancia de su hora de entrada (folios 224 a 226).

IX. Con fecha 11.12.2012 la actora formula nueva denuncia a la Inspección en la que solicita que se le entregue un certifique el buen funcionamiento de la máquina de fichaje y se le entregue copia así como que se requiera y ordene a D. Nicanor para que sea él personalmente quien deje constancia de sus horas de entrada y salida del puesto de trabajo (folio 277 y 278). El día 12.12.2012, la actora remite nuevo burofax a la empresa en la que le formula similares requerimientos (folio 281 y 282). El día 18.12.2012 la empresa le remite un certificado de buen funcionamiento de la máquina de fichaje expedido el 17.12.2012 por la mercantil Professional Software Development, S.L. (folio 285 y 286).

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: La demandante interpuso demanda el 21.02.2013 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 25.02.2013'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada para sostener que la modificación de horario de la trabajadora vulneró sus derechos fundamentales y reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de ello, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Lorena contra REAL GRAN PEÑA, D. Nicanor y el MINISTERIO FISCAL, a los que absuelvo de la pretensión frente a ellos deducida en la presente demanda'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Lorena , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de estos autos, interpuesta el 21 de febrero de 2013 y turnada al Juzgado de lo Social de instancia, el día 25 de febrero de 2013, la actora solicitaba el dictado de una sentencia, por la que: a) Se declare que, a tenor de los hechos de esta demanda, los demandados han cometido una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante, según el contenido de los preceptos legales y constitucionales referidos en esta demanda; b) Se declare la nulidad radical de la actuación del empleador Real Gran Peña y de su director Don Nicanor ; c) Se ordene a los citados demandados, a cesar inmediatamente en la actuación de hostigamiento y acoso a la trabajadora demandante, disponiendo el restablecimiento de los derechos laborales y fundamentales vulnerados; d) Y en concepto de resarcimiento y reparación de las consecuencias derivadas de la acción y omisión de los demandados, se condene a ambos a abonar y pagar con carácter solidario a la demandante, una indemnización de 7.244,80 euros, de acuerdo con las bases referidas en el hecho séptimo de la demanda, por los daños morales y psicológicos causados; e) Más el abono de los intereses desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1100 a 1108 del código civil ; f) Condenándose a la empresa demandada y al codemandado a estar y pasar por dicho pronunciamiento y con todo lo demás que proceda en derecho.

El Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2013 , apreciando de oficio la excepción de cosa juzgada por los comportamientos ya enjuiciados en el pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en autos nº 445/2012, de fecha 23 de julio de 2012, y desestimando la demanda respecto a los comportamientos denunciados con posterioridad.

Y tal pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la parte actora, impugnándolo la de los codemandados, quienes no comparecieron a juicio.

El recurso, se articula a través de dos motivos, los dos por el cauce del apartado c) artículo 193 de la LRJS , denunciando la infracción de las normas sustantivas a las que después nos referiremos.

SEGUNDO.-Del firme, por no impugnado, relato fáctico, resulta que la actora, viene prestando servicios desde el 10 de diciembre de 1998, para la empresa demandada, con categoría profesional de limpiadora y con salario prorrateado de 1.161,30 euros brutos mensuales, en virtud de un contrato indefinido, sin ostentar la condición de representante de los trabajadores.

Hasta el 21 de abril de 2012, realizaba turno de mañana en horario de 8 a 16 h., de lunes a viernes.

La limpieza del centro de trabajo que la codemandada tiene en la calle Gran Vía 2 de Madrid, se realizaba en horario de mañana de 8 a 16 horas y de lunes a sábados, por cuatro trabajadoras:

Doña Brigida , con categoría de encargada, realizando funciones de jefa del departamento de limpieza, antigüedad de 1 de noviembre de 1997. Es madre de una hija de 23 años y vive en la CALLE000 NUM000 de Móstoles, Madrid.

La demandante, que tiene categoría de limpiadora, con antigüedad de 10.12.1998, que tiene a su cargo dos hijos de 7 y 9 años y vive en la CALLE001 NUM002 de Rivas Vaciamadrid.

Estas dos trabajadoras, realizaban su jornada de lunes a viernes.

3. Doña Paulina , con categoría de limpiadora, antigüedad de 9 de septiembre de 2002, que tiene a su cargo un hijo de dos años y medio, y vive en la CALLE002 NUM003 Seseña, Toledo.

4. Doña Concepción , con categoría de limpiadora, con antigüedad de 25 de septiembre de 2002, que tiene a su cargo una hija de dos años y medio y vive en CALLE003 NUM004 Vicálvaro, Madrid.

Estas dos trabajadoras realizaban su jornada de martes a sábados.

Por la tarde, no había ninguna limpiadora que prestase servicios en dicho centro, si bien la demandante, lo hizo doce años hasta que la empresa le dio la orden de que los prestase por la mañana.

Con fecha de 21 de marzo de 2012, la empresa entrega a la actora la comunicación escrita del cambio de jornada de horario de trabajo que con efectos del día 22 de abril de 2012, pasó a ser de 16 a 24 horas de lunes a viernes, alegando razones de tipo económico y organizativo.

La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y diagnóstico de ansiedad desde el 31 de mayo de 2012 hasta el 5 de octubre de 2012, haciéndose constar en el informe clínico expedido por su psiquiatra que la actora vincula sus síntomas de ansiedad al cambio de turno al que estaba acostumbrada.

Con fecha de 19 de abril de 2012, la actora interpone demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicitando que se declare la nulidad de la decisión adoptada por la empresa consistente en modificarle su horario, por considerar que la misma es discriminatoria y fraudulenta y se condene a la demandada al abono de los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo de cumplimiento de la medida, que se reservan para ejecución de sentencia y alternativamente, solicita que se declare injustificada reconociendo su derecho a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y, en el caso de que se declare justificada, se reconozca su derecho a extinguir el contrato de trabajo con la indemnización prevista en el artículo 41 del ET .

La anterior demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid quien en fecha 23.7.2012, dictó sentencia en la que se estimó la demanda, declarando injustificada la medida adoptada por no haber quedado acreditadas las razones invocadas por la empresa para su elección, debiendo reponer a la actora en las mismas condiciones que tenía antes de producirse la modificación en el turno de mañana de 8 a 16 horas de lunes a viernes, con absolución de las personas físicas codemandadas.

La parte actora, solicitó aclaración de sentencia en fecha 30 de agosto de 2012 dictándose auto por el mismo Juzgado el 7 de septiembre de 2012, accediendo a la petición y añadiendo el derecho de la actora a reclamar daños y perjuicios causados por la modificación lo que podrá ser planteado en otro procedimiento.

Mediante escrito de 11 de septiembre de 2012, la empresa comunica a la demandante que en cumplimiento de la anterior sentencia, la reponía en sus anteriores condiciones de trabajo.

En fecha 25 de julio de 2012, la actora remitió escrito al delegado de personal Don Guillermo , en el que le manifestaba que la empresa había aportado al acto del juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, impresiones de fichaje de entrada y salida del personal laboral, que evidenciaba que faltaba al trabajo o no cumplía su horario y que la máquina no funciona correctamente y tiene errores que no le ha sido posible subsanar por no encontrar al director, Don Nicanor , en su despacho, cuando lo ha buscado.

En la misma fecha dirige comunicación similar a Don Nicanor al que indica que remitirá un fax cada vez que no le encuentre, para dejar constancia de la hora real de entrada y salida al trabajo. También le pide que le aclare la fecha de sus vacaciones y le remita las nóminas a partir de mayo de 2012.

Don Nicanor contestó por escrito de 30 de julio de 2012, en el que le manifiesta que las vacaciones de todos los empleados son en el mes de agosto y deberá disfrutar las mismas en ese mes, si se produce el alta médica e insta a la trabajadora a que acuda a la empresa a firmar y retirar las nóminas que tiene pendiente de firmas.

El 27 de julio de 2012, la actora formula denuncia a la Inspección de trabajo, en lo relativo a que la máquina de fichar está estropeada y a que la empresa se niega a darle las nóminas a partir de mayo, girando la inspección visita el 19 de octubre de 2012 y formulando requerimiento para que, con carácter inmediato, registre la jornada de trabajo de los trabajadores de la misma y les entregue copias de los resúmenes y así se lo comunicó a la demandante por escrito de 29 de octubre de 2012, junto al que le remite las copias de sus nóminas de mayo a septiembre de 2012.

La actora remitió fax a la empresa relativo al mal funcionamiento de la máquina de fichajes el 4 de diciembre de 2012 y que de ello, ha informado a la encargada y a la jefa de departamento.

Por otro fax de la misma fecha se le contesta que la máquina funcionaba bien ese día y que todos los trabajadores han fichado sin ningún error o incidencia y se le ofrece a la demandante la posibilidad de que todos los días esté presente la jefa del departamento para cuando fiche, dejar constancia de su hora de entrada.

Con fecha 11 de diciembre de 2012, la actora formula otra denuncia a la Inspección en la que solicita que se le entregue un certificado del buen funcionamiento de la máquina de fichaje y se le entregue copia, así como se requiera y ordene a Don Nicanor para que sea él personalmente quien deje constancia de sus horas de entrada y salida del puesto de trabajo.

El día 12 de diciembre de 2012, la actora remite burofax a la empresa en la que le formula similares requerimientos.

El día 18 de diciembre de 2012, la empresa le remite un certificado de buen funcionamiento de la máquina de fichaje expedido el 17 de diciembre de 2012 por la mercantil Professional Software Development SL.

TERCERO.-Partiendo del firme relato fáctico que acabamos de dejar expuesto en el fundamento que precede, por no haber sido impugnado y examinando ya, el primer motivo del recurso, en él se denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), que la sentencia infringe el artículo 24 de la CE así como los artículos 138.7 y 184 de la LRJS , argumentando, en esencia, que la Magistrada de instancia no debió apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada que no le fue planteada dada la incomparecencia de los codemandados a juicio, que la indemnización solicitada en el pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo era la prevista, en el apartado séptimo del artículo 138 de la LRJS , indemnización, que ninguna relación guarda con la prevista en el artículo 183 de la misma Ley , para la vulneración de derechos fundamentales y resarcimiento del daño moral y que la situación que se denuncia en estos autos, a través de la modalidad procedimental de tutela, se produjo por una doble causa: Por la existencia de la situación previa de modificación sustancial de condiciones de trabajo y cambio de jornada ya enjuiciada en el pleito anterior y por los continuos trucajes del empleador, una vez reincorporada la demandante a su puesto de trabajo, con el fin de presionar a la trabajadora, amenazándole con un despido, por llegar tarde, supuestamente, dice, al trabajo.

El motivo no puede acogerse, debiendo la Sala distinguir, como hace la sentencia de instancia, en el tramo temporal que comprende desde el 21 de marzo de 2012 al 18 de diciembre del mismo año, tres periodos de tiempo, claramente diferenciados, aún cuando, como se verá, se superpongan en el tiempo.

1.- El primero, abarcaría desde el 21 de marzo de 2012 al 23 de julio de 2012. En ese espacio temporal, se comunica a la actora el cambio a la jornada de tarde, ella demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, la medida se hace efectiva pasado su horario a ser de 16.00 h. a 24.00 h. el 22 de abril y siendo baja por incapacidad temporal el día 31 de mayo de 2012, dictándose el 23 de julio de 2012, sentencia en la que se declara que la medida es injustificada.

2.- El periodo comprendido entre ese día 31 de mayo de 2012, en el que la trabajadora inicia la situación de baja médica y el 5 de octubre de 2012, en que causa alta.

3.- Y finalmente, el que comprende entre el 25 de julio de 2012 al 18 de diciembre de 2012 (recordemos que entre el 25 de julio de 2012 al 5 de octubre de 2012, la trabajadora sigue en situación de incapacidad temporal), en el que la demandante: a) Dirigió un escrito al delegado de personal y al director, en el que, a grandes rasgos, porque el detalle lo hemos hecho constar en el fundamento que precede, se queja sobre el sistema de fichaje en la máquina implantada en la empresa a tal fin y realiza una serie de preguntas en cuanto al modo de recoger sus nóminas desde el mes de mayo y sobre el disfrute de vacaciones; b) Denuncia ante la Inspección de Trabajo, también por irregularidades de la máquina de fichaje y c) Es repuesta a su anterior horario.

Estas tres actuaciones se producen mientras la demandante está de baja.

Una vez incorporada a su puesto de trabajo, realiza la comunicación por fax aludida antes, en fecha 4 de diciembre, el día 11 de diciembre, interpone una segunda denuncia ante la Inspección de Trabajo a fin de que se certifique si la máquina funciona adecuadamente y en la que se solicita que se ordene a Don Nicanor para que sea él, quien deje constancia de las entradas y salidas de la actora, el día 12, remite burofax a la empresa con similares requerimientos y el día 18 de diciembre de 2012, se remite un certificado en el sentido de que la máquina funciona de modo regular.

Pues bien, la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada para todas las alegaciones que se realizan en atención al periodo de tiempo que comprende entre el 21 de marzo de 2012 a la notificación del auto de aclaración de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en fecha 23 de julio de 2012 , es absolutamente correcta.

Hay que recordar que el Tribunal Supremo no exige para la apreciación de tal excepción, la expresa alegación en el acto del juicio, ni veda, en modo alguno a los jueces para que procedan, si lo estiman necesario y en el caso, sin duda, lo es, la apreciación de tal excepción.

Así lo recuerda el TS en sentencia de 29 de mayo de 1995 (Rec 2820/1994 ) cuando razona que '... Frente a una muy antigua doctrina jurisprudencial que entendió que la excepción perentoria de cosa juzgada sólo podía ser apreciada por los Juzgados cuando era alegada por la parte, sin duda influida por el principio rogatorio que inspira el proceso civil, se alza desde hace tiempo el decidido criterio de que puede ser apreciada de oficio y así lo entienden múltiples sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como la de 30 de mayo de 1925 , que es citada en la de la misma Sala de 4 de mayo de 1989 . Esta doctrina se viene manteniendo de forma reiterada y así la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 6 de noviembre de 1981 señala '...los Jueces y Tribunales no pueden desconocer totalmente la cosa juzgada material como algo inexistente, sino que deben resolver los problemas llevados al segundo litigio del mismo modo que lo fueron en el primero, respetando sus afirmaciones... ( sentencias de 3 de febrero de 196 , 26 de septiembre y 21 de diciembre de 1962 , 1 de julio de 1966 y 17 de diciembre de 1977 ) ..., pues consideraciones de seguridad jurídica y hasta de prestigio del organismo jurisdiccional imponen evitar decisiones contradictorias, respetando el apotegma 'non bis in idem', siempre partiendo de la indispensable certeza de una resolución precedente sobre el mismo conflicto, aún recaído en proceso de distinta naturaleza'.

Esta relajación del principio dispositivo es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior. De esta manera, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo lo proclama en sus sentencias de 7 de marzo de 1990 y 16 de septiembre de 1992 y han aplicado de oficio la excepción de cosa juzgada, entre otras, las sentencias dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina de 11 de febrero de 1994 , 30 de abril de 1994 y 29 de septiembre de 1994 , sin que se entendiera necesario, en esta última, que se planteara previamente el juicio de contradicción respecto de la cuestión de la cosa juzgada. Sin duda la apreciación de oficio en un caso como estos debe producirse pues se trata, como afirman las dos sentencias primero citadas, de 'una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica' y, en un caso como este, la interdicción de la arbitrariedad, que son valores garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

En relación con lo anterior la sentencia del Tribunal Constitucional 161/84 de 16 de octubre ha declarado que los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas y quedan vinculados por sus resoluciones anteriores...', sin que a la posibilidad de apreciación de oficio de la excepción, admitida por la jurisprudencia, como ha quedado expuesto, importe que los codemandados no comparecieran a juicio, pues ello, en modo alguno, significa allanamiento a las peticiones de la demanda.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar el motivo cuarto, en el que se denuncia la infracción de los artículos 6_0091art>91 de la LRJS , 24 de la CE , 181 y 183 de la LRJS , en relación con los artículos 10 , 14 y 15 de la Constitución Española , 1101 y 1106 del Código Civil , así como de toda la doctrina del Tribunal Supremo sobre el acoso laboral en el trabajo, por tres razones básicas:

En primer lugar, porque respecto a la distribución de la carga de la prueba, competía a la demandante la acreditación de que después de la notificación del auto de aclaración de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid que declaró injustificado el cambio de horario al que fue sometida por la empresa, se produjo una situación constitutiva de acoso laboral, lo que, en modo alguno ha sucedido, pues como nos hemos detenido en explicar en el fundamento que precede, mientras estuvo en situación de incapacidad temporal, la demandante dirigió algunas comunicaciones a la empresa, que fueron contestadas en términos no ofensivos e interpuso una denuncia ante la Inspección de trabajo y cuando fue alta, realizó una serie de quejas sobre las deficiencias de la máquina, de la que la empresa certificó finalmente, que funcionaba de modo correcto.

Es claro que incumbía sólo a la actora la prueba de la existencia de alguna conducta constitutiva de acoso, sin que la incomparecencia de los demandados le exonere de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, que, dicho sea de paso, brilla por su ausencia, porque sólo se enuncian, sin constancia siquiera en el relato fáctico (no impugnado además), comportamientos como que: Se le amenazaba con despedirle o sancionarle ... que le decían que llegaba tarde ... que le dijeron que no sería bienvenida si acudía a la celebración de la empresa en la Navidad de 2012... que nadie le habla y que está sometida a continuas vejaciones.

En segundo lugar, porque esa afirmación que se realiza en el sentido de que la mera vulneración de derecho fundamental, comporta un daño moral susceptible de indemnización que debe reconocerse separadamente al no poder englobarse en las indemnizaciones previstas para el despido o para la extinción del contrato del artículo 50 del ET , no es del todo exacta, pues de los artículos 184 y 26 de la LRJS , se desprende la posibilidad de reclamar acumuladamente, la indemnización derivada de una discriminación o lesión de derechos fundamentales, propios de la modalidad procesal de tutela, con las reglas y garantías previstas en los artículos 177 y siguientes de la LRJS , a través de la modalidad procesal específica, pues ya incluso bajo la vigencia de la actualmente derogada Ley de Procedimiento Laboral, existía la posibilidad de efectuar esa reclamación acumulada, que se positivizó, tras la reforma que experimentó la citada Ley, por Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y que ya había admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo como afirma la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 (Recurso: 4137/2010 ), con remisión a la sentencia de 17 de mayo de 2006 (RCUDO nº 4372/2004 , dictada en Pleno).

Y en tercer lugar, porque, como muy bien dice la Magistrada de instancia, no cabe acumular a un procedimiento de tutela por derechos fundamentales, la reclamación de cantidad que, como indemnización, se interesó al amparo del artículo 138.7 de la LRJS , en el seno del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues aunque desde luego le asiste el derecho a reclamar por tal concepto (y además se le reconoció en el auto aclaratorio de la sentencia de 23 de julio de 2012 ), deberá hacerse efectivo en un pleito diferenciado y no, en el presente juicio tutelar.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por la representación Letrada de DOÑA Lorena , contra la sentencia nº 139/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid , en autos nº 258/2013, promovido por la recurrente contra REAL GRAN PEÑA y DON Nicanor , confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.