Sentencia Social Nº 967/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 110/2013 (S) Sentencia nº 967/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a tres de Abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 967/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D Marino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 400/09, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marino , contra la empresa Ricardo Molina Aranda, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de mayo de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Marino , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para la Empresa demandada, con antigüedad de 01-04-1970, Centro de trabajo en C/ Capillita nº. 17, en la Notaría de la que es titular el demandado D. Adolfo , posteriormente trasladada a Plaza del Cabildo nº. 30, de Sanlucar de Barrameda, categoría laboral de 'Oficial Primero Administrativo-Mayor' y un salario medio durante el año 2.007 de 18.225,21€.

El actor ha prestado sus servicios como Oficial Mayor de la Notaría.

Segundo.-Inicialmente el Convenio Colectivo de aplicación era el 'Convenio Colectivo de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental' (B.O.P de 25-01-91).

Desde el 24-08-10 el C.C. de aplicación es el 'I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal empleado' (B.O.E. nº. 204 de 23-08-10), de acuerdo con lo dispuesto en su art. 11 entró en vigor al día siguiente de su publicación, salvo las materias reservadas al 01-01-11.

Tercero.-Desde el año 1982, en la Notaria del Notario D. Donato de Sanlucar de Barrameda se comienza a realizar a los clientes, a modo de asesoría fiscal-tributaria o gestoría, las autoliquidaciones de los documentos notariales de los que era obligatoria su autoliquidación a la Hacienda pública y posterior trámite para inscripción en el Registro de la Propiedad o Mercantil. A partir de ese momento se comienza a abonar a una parte del personal de la Notaria un incentivo variable por su participación en estos nuevos ingresos adicionales de la Notaría, entre ellos a los Oficiales D. Gabino y el actor D. Marino . Esta cantidad se abonaba incluida en el concepto de paga extra que inicialmente se calculaba multiplicando el módulo de 100 ptas. por el número de documentos liquidados y posteriormente se fue modificando sin que haya sido posible su determinación por las partes. Las personas que acordaban la distribución de las cantidades que debían percibirse por el complemento variable eran los 2 Oficiales Mayores D. Gabino y el actor D. Marino , sin intervención alguna del Notario.

Cuarto.-En el año 1995 toma posesión de la plaza de Notario en Sanlucar de Barrameda D. Adolfo produciéndose un desdoble de la Notaría de D. Donato .

Del personal que prestaba servicios inicialmente con el Notario D. Donato pasan a la Notaria del D. Adolfo el actor D. Marino como Oficial Mayor, Dª. Victoria (su esposa) y D. Marcial , aunque se mantiene la gestión conjunta de ambas notarias en un solo local y los trabajadores de la misma continúan percibiendo sus retribuciones aplicando los mismos criterios retributivos, siendo establecidos los porcentajes por documentos de cuantía por los Oficiales Mayores D. Gabino y el actor D. Marino .

Quinto.-Dos años después, se separan definitivamente ambas Notarias y el Notario D. Adolfo continúa manteniendo el sistema de pago de las retribuciones variables que se venía realizando anteriormente en la Notaría conjunta. En este nuevo periodo fue el actor D. Marino como Oficial Mayor y Dª. Victoria (su esposa) los que establecían los complementos variables, que inicialmente sólo eran percibidos por ambos.

Posteriormente, por ampliación de plantilla entrarían a trabajar en la Notaría del Notario D. Adolfo más trabajadores, entre ellos, cuatro hijos del actor, así como Dª. Belinda que lo hace en 1.998 y Dª. Emma en 2.006. Todos los trabajadores pasaron finalmente a percibir un porcentaje, desigual, de los ingresos por documentos de cuantía. El mayor porcentaje con importante diferencia lo percibía el actor Sr. Marino .

Sexto.-El actor D. Marino como Oficial Mayor de la Notaria del Notario D. Adolfo era la persona que, salvo en lo que respecta a las funciones profesionales del propio Notario, organizaba el trabajo de la Notaría y su personal.

D. Marino y su hija Yolanda eran las personas que controlaban los documentos de cuantía, calculaban el porcentaje de cada trabajador por Complemento variable (documentos de cuantía) y comunicaban a la Asesoría Laboral FISCONTA las cantidades que correspondían percibir mensualmente a cada uno de los trabajadores por el concepto de Paga extra (en la que se incluía el incentivo variable).

Séptimo.-La contabilidad y facturación de la Notaría fue llevada inicialmente por Dª. Victoria (esposa del actor), aproximadamente hasta el año 2000 en que causa baja en la Notaría. A partir de esa fecha continúa llevando la contabilidad su hija Dª. Yolanda hasta el año 2008, auxiliada por Dª. Belinda . A partir de 2008 en que la hija del actor causa baja en I.T. tras comenzar los problemas entre el actor y su hija con el Notario la contabilidad es llevada por Camila (otra hija del actor que no ha mantenido conflicto con el Notario). A partir de Abril de 2009 se hizo cargo de la Contabilidad la trabajadora Dª. Emma .

La contabilidad se realizaba inicialmente de manera muy simple mediante un Libro de ingresos y un cuaderno tipo block de tamaño cuartilla en el que se anotaban los gastos.

A partir del año 2003, con consentimiento del Sr. Notario, el yerno del actor, esposo de su hija Yolanda instaló un programa informático-contable de configuración simple, no adaptado al Plan de Contabilidad, que incluía un menú de ingresos y otro de gastos, deduciendo automáticamente los gastos de los ingresos y efectuando directamente la liquidación. El programa requería claves de acceso que poseía la hija del actor Dª. Yolanda y Belinda .

Dª. Yolanda mediante el programa realizaba un resumen mensual de los documentos liquidados y los pasaba a su padre, el actor D. Marino que distribuía los porcentajes a percibir por los trabajadores en concepto de incentivo o complemento por documento liquidado.

A partir de 2010 se ha instalado un nuevo programa informático-contable más complejo y completo.

Octavo.-Durante el año 2007 el actor percibió mensualmente como 'salario base' la cantidad fija de 2.343,95. Como concepto de parte proporcional de 'paga extraordinaria' percibió cada mes cantidades variables ya que en dicho concepto iba incluida no sólo la retribución de la parte que realmente correspondía como parte proporcional mensual de paga extraordinaria y antigüedad sino la parte correspondiente al porcentaje que el Sr. Notario abonaba sobre beneficios obtenidos en los denominados documentos de cuantía o documentos que tributaban a la Hacienda Pública. Así durante el año 2007 el actor percibió una cantidad media mensual por todos los conceptos salariales de 18.225,21€, distribuidos en la nomina en sólo dos conceptos: el Salario base de 2.343,95€ y la paga extra mensual englobadora del resto de conceptos en una cantidad anual de 190.575,16€, de lo que resulta una cantidad media mensual de 15.881,26€.

Noveno.-El día 7 Julio 2008 se celebró una reunión en el despacho del Notario, entre éste y los empleados de la Notaría. El Notario les comentó que debido a la crisis económica y a la disminución de ingresos en la Notaría no les podía continuar abonando los salarios establecidos, proponiéndoles la reducción de los mismos.

Décimo.-Los trabajadores tras informarse en el Colegio Notarial y en la Asociación de empleados de Notarias, reciben un fax el 8-7-08 relativo a una parte del Convenio Colectivo y seguidamente se reúnen entre ellos para debatir la propuesta, sin el Notario presente. D. Marino se encarga de realizar un Cuadro propuesta de Salarios que todos los trabajadores aprueban y deciden proponer al Sr. Notario confeccionando un folio propuesta en el que establecen unas cantidades fijas para cada uno de los trabajadores en la pagina principal del folio y unos porcentajes variables sobre el total de ingresos por documentos de cuantía en la pagina vuelta.

Undécimo.-Días después se reúnen nuevamente los trabajadores con el Notario y le comunican las condiciones de rebaja que están dispuestos a aceptar presentándole el folio a dos caras que había confeccionado D. Marino (doc. 1 de la empresa).

El Notario aceptó abonar las cantidades que figuraban como fijas en la columna 4ª de la página principal, que eran superiores a las establecidas por Convenio Colectivo, pero se negó a debatir sobre el pago, además, de complementos variables porcentuales. A partir del mes siguiente el Notario estableció los nuevos sueldos de su plantilla con los salarios fijos propuestos por los trabajadores. Esta decisión fue aceptada inicialmente por todos los trabajadores.

Duodécimo.-No obstante, con posterioridad se producen desavenencias entre el Notario D. Adolfo y el actor Oficial Mayor D. Marino y su hija Dª. Yolanda , que han dado lugar a una muy importante conflictividad formulándose diversas demandas cruzadas, denuncias e incluso querellas criminales, despidos, sanciones, desahucio del Sr. Notario del local de la Notaría propiedad del Sr. Marino y su familia, etc. Esta situación dio lugar a que a partir de Diciembre de 2008 el Sr. Marino y su hija Yolanda hayan formulado demandas reclamando los salarios del periodo 2008-2011 calculados sobre la base de lo que percibieron en el año 2007, demandas todas ellas acumuladas a los presentes Autos 400/2009 iniciados por D. Marino y en el caso de Dª. Yolanda a los Autos 401/2009.

Decimotercero.-A partir de Enero del año 2008 la empresa abonó, inicialmente, al actor durante los meses de Enero y febrero la cantidad mensual de 12.878,75€ compuesta por los siguientes conceptos en cantidades fijas mensuales:

Salario Base 2.343,95

P/p extra 10.534,80

----------

Total 12.878,75

Posteriormente, el actor causa baja en I.T. el día 06-03-08 en la que permanece hasta el 21-05-08 y la empresa sigue complementando el subsidio de I.T. hasta la cantidad total de 12.878,75€.

Decimocuarto.-El Grupo de Clasificación de la Notaria demandada de acuerdo con el número de habitantes de Sanlucar de Barrameda, es el 'Segundo'.

Durante el año 2008, el salario base de un Oficial 1º Administrativo, para las Notarias del Grupo 2º, de acuerdo con las actualización del C.C. fue de 2.031,37€ mensuales (I.P.C. más dos puntos).

Decimoquinto.-Desde el día 01-01-08 en adelante el actor ha tenido los siguientes períodos de baja en la empresa:

Baja en I.T. desde el día 06-03-08 hasta el día 21-05-08.

Baja en I.T. desde el día 23-12-08 hasta el día 27-04-09.

Desde el 01-05-09 al 29-07-09 Sanción de suspensión de empleo y sueldo.

Coincidente en parte con el anterior período, Baja en I.T. desde el día 28-05-08 hasta el día 21-09-09.

De 16-10-09 a 15-01-10 Sanción de empleo y sueldo

De 03-05-10 a 05-05-10 en Baja en I.T.

El día 05-05-10 cesó en la empresa a consecuencia de un despido disciplinario.

Decimosexto.-Durante los años 2008, 2009, 2010, el actor ha percibido las siguientes retribuciones:

Año 2008

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

Año 2009

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

Año 2010

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Total Salarios íntegros

12.878,75

12.878,75

10.925,46

10.534,80

11.237,99

7.588,88

7.588,88

7.588,88

7.520,55

7.520,55

7.158,65

7.711,44

Total Salarios íntegros

757,50

Sanción

Sanción

504,99

1.886,25

Sanción

Sanción

Sanción

Total Salarios íntegros

1.462,86

2.742,86

2.742,86

2.742,86

548,57

Prestación

I.T.

1.953,29

2.343,95

1.640,76

Prestación

I.T.

7.711,39

7.692,12

7.548,84

6.794,02

e I.T.

e I.T.

Sanción e I.T.

2.174,18

1.521,92

Prestación

I.T.

TOTAL PERCIBIDO

12.878,75

12.878,75

12.878,75

12.878,75

12.878,75

7.588,88

7.588,88

7.588,88

7.520,55

7.520,55

7.158,65

7.711,44

TOTAL PERCIBIDO

7.711,39

7.692,12

7.548,84

7.551,52

504,99

2.174,18

3.408,17

00,00

00,00

00,00

TOTAL PERCIBIDO

1.462,86

2.742,86

2.742,86

2.742,86

548,57

Decimoséptimo.-Según certificación del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, de fecha de 01-02-2012, los documentos autorizados por el Sr. Notario D. Adolfo , durante los años 2005 a 2011 fueron los siguientes:

AÑO

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Nº.PROTOCOLOS

NUM001

NUM002

NUM003

NUM004

NUM005

NUM006

NUM007

Nº. POLIZAS

NUM008

NUM009

NUM010

NUM011

NUM012

NUM013

NUM014

Decimoctavo.-De dicho documentos, los de cuantía que fueron fiscalmente liquidados a la Hacienda Pública por la Notaria fueron en el período de 2007 a 2011 los siguientes:

AÑO

2007

2008

2009

2010

2011

Doc. Cuantía

4.257

2.006

1.995

1.164

578

%

100,00

-52,87

-53,87

-72,65

-86,41

Decimonoveno.-El actor fue despedido disciplinariamente el día 5 de Mayo de 2010, turnado al Juzgado de lo Social nº. 2 de esta Ciudad que en Autos 228/2010 dictó Sentencia declarándolo nulo. Recurrida la Sentencia por la empresa ante la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía-Sevilla, se ha dictado Sentencia en Recurso 244/2011, con fecha 18-10-11 , que ha declarado el Despido Procedente y se encuentra recurrido por el actor ante el T.S.

Vigésimo.-A los Autos iniciales 400/2009 de este Juzgado, se han acumulado seguidamente, los Autos 549/09, 257/10 y 321/10 de este Juzgado, así como los Autos 1106/ del Juzgado de lo Social nº. 2 y Autos 76/11 del Juzgado de lo Social nº. 3.

Vigésimoprimero.-Con fecha 17-12-08 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 20-01-09 en los Autos iniciales, con el resultado de 'Sin Avenencia'. Con posterioridad se han ido presentando las correspondientes papeletas de conciliación correspondientes a cada uno de los procesos acumulados, que constan acreditadas y unidas en las actuaciones en cada uno de ellos.

Vigésimosegundo.-Los Índices de Precios al Consumo anuales en la Comunidad Autónoma de Andalucía publicados por el I.N.E. en el periodo de 2008 a 2011 han sido los siguientes:

2008 1,3

2009 0,6

2010 3,2

2011 2, 1

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Marino , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda en la que reclamaba al Notario D. Adolfo la cantidad de 299.472,84 euros como salarios no abonados desde el día 1 de enero de 2.008 a 5 de mayo de 2.010, condenando la sentencia únicamente al pago de 20.146,36 euros.

En primer lugar hemos de proceder a examinar las revisiones fácticas solicitadas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , aunque lo articule como segundo motivo de recurso, que tienen como finalidad acreditar que el actor, oficial mayor, tiene derecho a una retribución variable, que al haber dejado de abonársela en el año 2.008, debe cuantificarse en una media de 18.225,21 euros mensuales, como se deduce de la retribución anual percibida en 2.007, por constituir una condición más beneficiosa que debe conservarse en aplicación del artículo 6 del Convenio colectivo de Empleados de Notaría de Andalucía Occidental, publicado en el BOE de 25 de enero de 1.991 y el artículo 13 del Convenio colectivo Estatal de Notarios y su personal empleado, publicado en el BOE de 23 de agosto de 2.010.

Así interesa que se complete la redacción del hecho probado 1º, que establece el salario del actor y se hagan constar sus retribuciones desde los años 2.005 a 2.010, revisión que no podemos aceptar al fundarse en una diferente valoración de la prueba documental obrante en los autos, figurando en la fundamentación jurídica de la sentencia la retribución mensual de los años 2.007, 2.008, 2.009 y 2.010, no siendo necesario que conste en los autos la retribución correspondiente a los años 2.005 y 2.006, al no reclamarse ninguna cantidad en este período, extrayendo el Magistrado sus conclusiones de los mismos documentos, las nóminas aportadas, de los que pretende deducir el recurrente una retribución menor para favorecer sus pretensiones.

Por lo que siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que no cabe la revisión fáctica justificada en los mismos documentos en los que el Magistrado funda sus conclusiones, salvo que se acredite un error en la valoración de la prueba practicada, lo que no es el caso, sino que la diferencia se justifica en una diferente forma del cálculo de las retribuciones que percibía mensualmente el actor, no procede acceder a la revisión solicitada.

Igualmente pretende que se haga constar en este hecho que se ha producido una 'reducción injustificada e ilegal del salario' que 'contraviene el Convenio colectivo', expresiones que no se pueden incluir en el relato fáctico, ya que además de ser valoraciones jurídicas inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, son predeterminantes del sentido del fallo.

Tampoco podemos acceder a la segunda revisión pretendida del hecho probado 3º, para describir la forma de pago del salario al actor, e incrementar el módulo para calcular el incentivo de '100 pts'como figura en la sentencia a '200 pts'; en el hecho probado 4º para fijar como fecha de la toma de posesión del Notario '1.985' en vez de '1.995'y sustituir en el hecho 8º la expresión de 'documentos de cuantía'con 'documentos liquidados' , al justificarse estas revisiones en la declaración del Notario, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, ya que el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sólo permite la revisión fáctica fundada en la prueba documental o pericial obrante en las actuaciones, como expresamente reconoce el recurrente en el apartado 3º que figura en el folio 649 del recurso, por lo que no se comprende la invocación del interrogatorio del Notario para justificar revisiones fácticas, además de ser un hecho conforme entre las partes que los incentivos eran directamente asignados por el demandante a los empleados de la Notaría, en su mayor parte familiares, desconociendo el Notario -hasta que hubo una disminución significativa de ingresos- la forma en que se calculaba este incentivo, y que en este procedimiento tampoco se ha podido desentrañar o desmarañar dado el oscurantismo mostrado por el recurrente en la descripción de la forma de cálculo de este incentivo, para favorecer sus pretensiones de convertir un ingreso variable en un complemento fijo.

Seguidamente hace una serie de valoraciones respecto al hecho probado 13ª, sobre la existencia de un acuerdo tácito entre el actor y el Notario para percibir el importe íntegro en la situación de incapacidad temporal, pero sin que se apoye en documento alguno, ni proponga redacción alternativa de este hecho, por lo que no podemos acceder a la revisión, ya que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia interpretando el derogado artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , con doctrina aplicable al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , debe cumplir los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'.( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), doctrina que pese a que se recoge en el folio 694 del propio recurso no es aplicada por el Letrado del recurrente.

Igualmente debemos rechazar la revisión del hecho probado 18º de la sentencia, para que se realice una diferente valoración del certificado del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, sobre los documentos realizados en la Notaría en el período reclamado, y se hagan constar unos ingresos superiores del Notario demandado, revisión que no podemos admitir pues que hay que distinguir entre los documentos que deben pagar tributos y tasas, que son la inmensa mayoría de los que se tramitan en una Notaría, y aquellos en los que la Notaría, sin tener obligación de ello, y actuando como una asesoría o gestoría realiza las liquidaciones de impuestos ante la Hacienda Pública y pagos en los Registros Oficiales de la Propiedad y Mercantil, por lo que no se pueden tener en cuenta la totalidad de los documentos protocolizados por el Notario, como pretende el actor para fijar las retribuciones que pueda obtener por una actividad accesoria de la puramente notarial.

Asimismo solicita que se tenga en cuenta la grabación que figura en el pleito seguido por la hija del actor, también empleada de la Notaría, y que tiene una demanda semejante interpuesta contra el mismo, y las declaraciones efectuadas por éste en ese pleito, medio probatorio que como ya hemos dicho reiteradamente no tiene efectos revisores, y menos aún si se practica en un procedimiento distinto, que no sabemos porqué no fue acumulado al presente, por lo que debemos desestimar la revisión fáctica solicitada y dejar inalterada la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Seguidamente procederemos a examinar el primer motivo de recurso, que formula por la vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se declare que el salario mensual del actor era de 18.225,21 euros, en los años 2.008, 2.009 y 2.010 promediando no sólo el salario que le corresponde percibir, sino este incentivo por las operaciones realizadas en la gestoría de la Notaría, entendiendo que se trata de una condición más beneficiosa, que debe ser respetada 'ad integrum'.

En primer lugar debemos determinar el Convenio colectivo aplicable a la reclamación de cantidad, que abarca desde el 1 de enero de 2.008 al 5 de mayo de 2.010, luego no puede ser el Convenio colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado que entró en vigor el 24 de agosto de 2.010, por lo que todas las referencias al mismo son innecesarias, en consecuencia debemos estar a la regulación contenida en el Convenio colectivo de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental, publicado en el BOP de 25 de enero de 1.991, cuyo artículo 6 establecía unos sueldos bases mínimos para las diferentes categorías profesionales, disponiendo que 'Estos sueldos serán incrementados, en su caso, con los trienios por antigüedad. Se respetarán los sueldos que, en su conjunto, sean más beneficiosos para el empleado que los fijados en el presente Convenio, manteniéndose estrictamente a título personal, sin vinculación para el Notario sucesor en la Notaría de que se trate, hasta que sean superados por las condiciones que, con carácter general, se establezcan por normas posteriores de carácter legal o convencional, o por CONVENIO-MARCO, que a nivel del Estado puedan negociar las federaciones de Notarios y Empleados.'.

Es decir, esta norma se refería al salario base más la antigüedad y no incluye un supuesto como el presente en el que la retribución se incrementaba en un incentivo cuya cuantía era fijada además libremente por el actor, sin que exista ningún pacto escrito que permita cuantificar de una forma clara el importe de este incentivo, que no es una cantidad fija sino variable en función de los documentos gestionados por la Notaría para efectuar las liquidaciones tributarias y pagos al Registro de la Propiedad y Mercantil, al margen de su actividad principal de documentar operaciones mercantiles y civiles.

Por ello no podemos considerar contravenida esa norma en cuanto el salario percibido por el actor excede con mucho del fijado en el Convenio colectivo.

Además en este caso no se discute la conservación de la condición más beneficiosa que ostenta el actor a obtener un incentivo sobre los documentos gestionados por la Notaría , sino el importe de este incentivo, ya que la condición más beneficiosa es sólo el derecho a percibir un incentivo y no en una cuantía determinada pues la misma dependía de los ingresos que obtuviera el Notario por su actividad gestora, ingresos que han sufrido una notoria caída en los últimos años, por lo que la cantidad percibida por el actor debe verse afectada por una reducción similar, como establece el Magistrado en la sentencia de instancia, que en una loable actitud ha realizado unos complejos cálculos para no perjudicar al demandante.

TERCERO.-Tampoco podemos considerar que se vulnere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, en cuanto la reducción de salario va vinculada a la aminoración de los beneficios del Notario.

Además se da la circunstancia de que el actor en sus funciones de oficial Mayor de la Notaría era el que distribuía el incentivo como le parecía, sin dar explicaciones al Notario, ni acreditar en los autos la forma de cálculo del incentivo, reconociéndose en la sentencia y en el recurso que el Notario estaba al margen del reparto de este incentivo, y es con motivo de la crisis económica cuando se percata de la elevada cantidad que entregaba al actor y otros empleados de la Notaría por este concepto, y cuando se plantea poner fin a esta situación, lo que primeramente es aceptado por los empleados de la Notaría, dirigidos por el actor, que posteriormente se desvincula del acuerdo para solicitar unas cantidades que derivan de convertir en ingreso fijo un ingreso variable.

No puede haber modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, si el recurrente es el único que sabe como se calculaba el incentivo, y su cálculo no está fijado previamente, por lo que hemos de estar a los cálculos realizados por el Magistrado de instancia en la sentencia de la cantidad que le corresponde por el concepto de incentivo.

Asimismo debemos desestimar la infracción del artículo 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1.114 y 1.254 a 1.258, pues si bien es cierto que es salario la totalidad de las percepciones que el trabajador reciba por la prestación del trabajo por cuenta ajena, no es menos cierto que en este caso no se discute que la retribución que reclama tenga carácter salarial, sino que lo que la sentencia mantiene y confirma esta Sala es que no es una retribución fija, sino variable en función de los beneficios de la empresa, en este caso la Notaría en la que se prestan los servicios.

Tampoco podemos considerar que exista una modificación unilateral del contrato de trabajo, realizada por el Notario, ya que como hemos dicho, el mismo desconocía la forma en que se liquidaba este incentivo que era controlada por el demandante, como oficial mayor de la Notaría, sin que conste pacto escrito sobre la forma de calcular el incentivo, motivo suficiente para no acceder a las pretensiones del actor, ya que no ha acreditado que tenga derecho a la percepción de un complemento mensual por importe de 15.881,26 euros como reclama, ni esta cantidad puede considerarse salario base del actor, con la técnica de dividir entre 12 los ingresos anuales del actor olvidando que al menos tendría que dividir entre15 por recibir tres pagas extras.

Nos encontramos claramente ante un ingreso derivado de los beneficios de la Notaría, por lo que debe entenderse reducido a consecuencia de la aminoración de los beneficios de esta, no siendo admisibles los cálculos que realiza el actor para que se le reconozca mayor cantidad que la contenida en el fallo de la sentencia a base de disminuir su salario de forma ficticia, al no computar partidas que tiene en cuenta el Magistrado y aumentar los ingresos del demandado incluyendo para calcular los beneficios todos los documentos realizados en la Notaria, cuando el incentivo sólo puede obtenerse de aquellos documentos que son tramitados por la misma ante la Hacienda Pública y los Registros Oficiales, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

CUARTO.-En el escrito de impugnación del recurso, el artículo 197.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que 'En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.'.

En este escrito la parte demandada solicita la nulidad de la sentencia para que se estime la compensación de la cantidad a la que condena el fallo con la cantidad indebidamente abonada por la empresa conforme a la fundamentación jurídica de la sentencia, motivo que no puede prosperar ya que para ello hubiera sido necesario interponer el correspondiente recurso de suplicación cumpliendo los requisitos necesarios para recurrir como realizar el depósito y la consignación de la cantidad a la que condena la sentencia.

En relación con el contenido del escrito de impugnación del recurso, y el alcance del artículo 197.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ha sido delimitado por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 2013 (RJ 2013 7923) en la que se declara que 'teniendo en cuenta la naturaleza del escrito de impugnación, el mismo habría de limitarse a interesar la inadmisión del recurso de suplicación formulado de contrario, o la desestimación del mismo, sin que fuera posible un contenido más amplio de dicho escrito con petición de revisión de hechos, interesar otras fundamentaciones de la sentencia impugnada (JUR 2013, 169782) etc... lo que se impugna es el recurso de suplicación interpuesto de contrario, no la sentencia, lo cual -como apunta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones- resulta absolutamente comprensible, pues si se admitiera que el escrito de impugnación fuera cauce para instar la condena de quien ha resultado absuelto, se estaría dando lugar a un nuevo recurso no previsto legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley', concluye esta sentencia que 'A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 Ley reguladora de la Jurisdicción Social forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.... La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte....

De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.'.

En consecuencia la solicitud de nulidad de la sentencia y la estimación de la alegación por compensación de las cantidades debidas deberían haber sido formuladas en el correspondiente recurso de suplicación, lo que determina que no pueda accederse a estas peticiones sin perjuicio del derecho de la parte demandada a interponer la correspondiente demanda contra el actor para el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada el día 14 de Mayo de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 14 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Marino en reclamación de derecho y cantidad contra D. Adolfo (NOTARÍA, y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0110-13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Asimismo se advierte a la parte recurrente que en el caso de no estar exento deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en el Real Decreto -Ley 3/13 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a