Sentencia Social Nº 967/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00967/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0006228

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000355 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1017/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s: Vidal , CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA

Abogado/a:ANA MARIA SUAREZ PANDO, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido/s: Vidal , CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA

Abogado/a:ANA MARIA SUAREZ PANDO, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Sentencia nº 967/14

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 355/2014, formalizado por la Letrada Dª ANA Mª SUAREZ PANDO, en nombre y representación de Vidal , CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA, contra la sentencia número 581/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1017/2013, seguidos a instancia de Vidal frente a la CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D/Dª Vidal presentó demanda contra CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 581/2013, de fecha tres de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Por acuerdo de la Comisión permanente del Consorcio de extinción de incendios, salvamento y protección civil del Principado de Asturias (CEISPA) de 22 de noviembre de 1.995, publicado en el BOPA de 19 de diciembre de 1.995, se convocó concurso para la provisión del puesto de gerente de dicho consorcio. En sesión extraordinaria de la Comisión permanente del CEISPA de 7 de mayo de 1.996 se acuerda nombrar gerente de ese Consorcio a Alfonso , formalizando contrato de alta dirección lo que se hizo el día 20 de mayo de 1.996. Ese contrato se rescindió el día 25 de septiembre de 1.997 por falta de confianza entre las partes. Tras ello, en sesión extraordinaria de la Comisión permanente del CEISPA de 6 de marzo de 1.998 se propone como gerente a Vidal que había sido el candidato clasificado en segundo lugar, acordándose nombrarlo para tal cargo formalizando el correspondiente contrato laboral de alta dirección.

2º-El día 11 de marzo de 1.998 se firma entre el actor y el Presidente del Consorcio de extinción de incendios, salvamento y protección civil del Principado de Asturias un contrato en virtud del cual el trabajador prestaría sus servicios como gerente del CEISPA, en el centro de trabajo ubicado en La Morgal, ejercitando poderes inherentes a la titularidad jurídica de dicha entidad, especialmente a tareas de mando relacionadas a la disposición de hombres y medios a los objetivos previamente fijados, con plena autonomía y responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directamente emanadas del Presidente del órgano de gobierno y administración del Organismo contratante, siendo sus atribuciones, entre otras:

- La dirección de los servicios e instalaciones del Consorcio así como la inspección y control directo de los mismos

- La contratación y autorización de gastos dentro de los límites que establezcan las normas de ejecución del Presupuesto

- La ordenación de pagos

- La jefatura de personal

- Ordenar la instrucción de expedientes disciplinarios

- La preparación de las cuentas de su gestión, aportando los datos precisos a los servicios económicos y financieros

- Las propuestas de funcionamiento o su modificación respecto de todas las instalaciones y servicios del Consorcio

- Cuantas otras le puedan delegar la comisión permanente o el Presidente.

Se pactó una retribución total de 6.329.190 pesetas brutas y una duración indefinida con un periodo de prueba de 9 meses.

En la cláusula quinta del contrato se señalaba que éste podría extinguirse por voluntad del CEISPA debiendo mediar un preaviso de 3 meses con derecho a una indemnización de 7 días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades y por voluntad del trabajador en cuyo caso el preaviso sería de seis meses. Se establecía que en lo no previsto el contrato se regiría por lo dispuesto en el Real Decreto 1.382/1.985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección. En fecha 14 de marzo de 2.002 el actor y la Presidenta del CEISPA firman un documento en que ambas partes acuerdan dar por extinguida la relación laboral, cesando en esas funciones a partir del día 14 de marzo de 2.002, declarando el actor que había percibido todas las percepciones económicas que legalmente le pertenecen. En ese momento cobró la cantidad bruta de 1.885,25 euros correspondiente a sueldo, verano liquidación, dietas, complemento de destino y complemento específico.

TERCERO.-Por ley 8/2001 de 15 de octubre se estableció la regulación del servicio público de atención de llamadas de urgencia y de creación de la entidad pública 112 Asturias. En la misma se estableció que 112 Asturias es una entidad pública dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, con patrimonio y tesorería propios y con autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines, que se adscribe a la Consejería competente en materia de atención de llamadas de urgencia a través del número telefónico 112. Tiene los siguientes órganos: El consejo rector integrado por el titular de la presidencia, cinco vocales representantes de cada una de las consejerías competentes en materia de cooperación local, hacienda, montes, servicios sanitarios y medio ambiente y el secretario cargo desempeñado por el gerente; la Presidencia y la Gerencia.

El Consejo rector tiene encomendadas las siguientes funciones:

- Aprobar las directrices de funcionamiento de la entidad

- Aprobar las estimaciones de ingresos y gastos y de los estados financieros de la entidad a incluir en los presupuestos generales del Principado de Asturias

- Proponer la plantilla de la entidad

- Aprobar el catálogo de puestos de trabajo de la entidad y proponer su oferta de empleo para su aprobación por el Consejo de gobierno

- Autorizar gastos cuyo importe supere los 100 millones de pesetas o cuyo plazo de ejecución sea superior a un año

- Informar la aprobación, modificación y supresión de precios públicos de la entidad

- Aprobar las cuentas y la memoria anual de actividades de la entidad.

La Presidencia, que ostenta el titular de la Consejería competente en materia de atención de llamadas de urgencia a través del número telefónico 112, tiene las siguientes funciones:

- Ostentar la representación legal e institucional de la entidad

- Convocar, fijar el orden del día, presidir y moderar el desarrollo de las sesiones del Consejo Rector o suspenderlas por causas justificadas

- Ordenar la votación de los asuntos, disponiendo de voto de calidad en caso de empate

- Velar por el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Consejo Rector

- Visar las actas y certificaciones de los acuerdos adoptados por el Consejo Rector

- La alta dirección del personal

- Autorizar gastos hasta una cuantía de 100 millones de pesetas

- Adoptar en su caso de urgencia las actuaciones necesarias, incluso la autorización de gastos superiores a 100 millones de pesetas, dando cuenta de ellas al Consejo Rector en la primera sesión que se celebre

- Celebrar los acuerdos o convenios de la entidad

- Formalizar operaciones de crédito

- Cuantas funciones de la entidad no estén expresamente asignadas a otros órganos.

Las funciones del Gerente son las siguientes:

- Dirigir la entidad, velando por el cumplimiento de sus fines y objetivos

- Ejecutar los acuerdos del Consejo rector y dar cuenta a éste de su gestión facilitándole cuanta documentación le sea requerida al respecto

- Elaborar las memorias de objetivos que deban sustentar la actividad de la entidad

- Cuantas le sean delegadas o encomendadas por el Consejo rector o por el Presidente.

En la misma norma se establecía que el titular de la Gerencia tendría la condición de alto cargo a los efectos de lo previsto en la Ley 4/1995 de 6 de abril, de incompatibilidades, actividades y bienes de los Altos Cargos del Principado de Asturias.

En la Disposición Adicional Primera de la misma se establecía 'Integración del personal del Consorcio de extinción de incendios, salvamento y protección civil del Principado de Asturias (CEISPA). 1. El personal con contrato laboral indefinido perteneciente al CEISPA que, en el momento de su extinción, realice funciones relacionadas con la atención de llamadas de urgencia a través del número telefónico único europeo 112 pasará a integrarse en la plantilla de la entidad pública 112 Asturias con respeto a todos los derechos adquiridos previamente en el CEISPA, incluida la antigüedad. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , la entidad pública 112 Asturias se subrogará en las obligaciones derivadas de los contratos suscritos entre el CEISPA y los trabajadores dependientes del mismo que le sean adscritos, manteniendo dichos contratos la misma naturaleza jurídica con la que fueron celebrados...'.

4º-El día 15 de marzo de 2.002 la Presidenta de la entidad pública 112 Asturias y el actor firman un contrato para la prestación de servicios como gerente de 112 Asturias en el centro de trabajo ubicado en La Morgal Llanera. Se pactó que 'el trabajador desarrollará las tareas gerenciales inherentes al servicio público de atención de llamadas de urgencia cuya gestión viene encomendada por la ley del Principado de Asturias 8/2001 a la entidad 112 Asturias. En este sentido, bajo la supervisión de la Presidencia de la entidad y con sujeción en todo caso a las facultades de coordinación que ostenta la Dirección general de Seguridad Pública, ejercitará las funciones de organización de los medios materiales y humanos de la entidad con autonomía y responsabilidad. Así mismo ejercerá las funciones contempladas en el artículo 16 de la citada Ley 8/2001 y también cuantas otras funciones le sean delegadas por el Presidente o el Consejo rector de la entidad'. La duración era indefinida, iniciándose la prestación de servicios el 15 de marzo de 2.012, pactando una retribución bruta anual de 42.070,85 euros, que sufrirá un aumento porcentual igual a la media que se determine para el conjunto de las retribuciones íntegras de los funcionarios de la Administración del Principado. Se pactó que podría ser rescindido por cualquiera de las partes mediando un preaviso de tres meses y que para el caso de extinción por desistimiento empresarial: si la extinción se produce durante el primer año de vigencia del contrato la indemnización será de 35 días de salario, si es en el segundo de 42 días de salario, si es en el tercer año de 49 días de salario y si es durante el cuarto año de 54 días de salario y a partir del quinto año la indemnización será la del Real Decreto 1382/85, esto es, 7 días de salario por año de servicio, a computar desde la fecha de inicio de ese contrato y con el límite de seis mensualidades. En la cláusula décima del mismo se estableció que 'estando basado el presente contrato, por sus especiales características, en la mutua y recíproca confianza, para el caso de que se produzca el despido improcedente del trabajador, se pacta desde este momento la no readmisión del mismo, sujetándose la indemnización para tal supuesto a lo previsto en la estipulación octava del contrato'. Finalmente se señaló que en lo no previsto en el contrato sería de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto.

Por resolución de 29 de mayo de 2.003 de la Presidenta del 112 Asturias se dispone el incremento del dos por ciento de las retribuciones del actor con efectos desde el 1 de enero de 2.003.

En fecha 8 de junio de 2.007 se firma una addenda al contrato para modificar la cláusula sexta del mismo, que quedó redactada en los siguientes términos 'El trabajador percibirá una retribución anual bruta de 52.613,44 euros que se hará efectiva de acuerdo a los siguientes conceptos salariales: Sueldo 15.579,90 euros, complemento de destino: 13.680,52 euros, complemento específico: 23.353,02 euros. Anualmente dichas retribuciones experimentarán un aumento porcentual igual a la media que se determine para el conjunto de las retribuciones íntegras de los funcionarios de las Administraciones del Principado'.

Por resolución de la Presidencia de 112 Asturias de 29 de junio de 2.010 se acuerda modificar las retribuciones del personal con contrato de alta dirección de la Entidad pública 112 Asturias con efectos del 1 de junio de 2.010 y modificar la cláusula sexta del contrato del gerente, con el objeto de dar cumplimiento a la decisión del Gobierno del Principado de Asturias para la reducción del déficit público, quedando fijadas las retribuciones para ese año, según contrato, desde enero a mayo en 1.135,11 euros de sueldo, 996,72 euros de complemento de destino y 1.985,01 euros de complemento específico y a partir del mes de junio, conforme a la reducción del 8%, con un salario de 1.044,30 euros, complemento de destino en cuantía de 916,98 euros y complemento específico en cuantía de 1.826,21 euros. Como consecuencia de ello en fecha 29 de junio de 2.010 se firma una addenda al contrato para modificar la cláusula sexta que quedó redactada en los siguientes términos 'Las retribuciones para el ejercicio 2.010 se fijan en una retribución anual bruta de 51.189,76 euros que se hará efectiva de acuerdo con los siguientes conceptos salariales: Retribuciones de enero a mayo sueldo 1.135,11 euros, complemento de destino 996,72 euros y complemento específico 1.985,01 euros, total 22.716,03 euros. Retribuciones junio a diciembre, sueldo 1.044,30 euros, complemento de destino 916,98 euros y complemento específico 1.826,21 euros, total 28.473,73 euros. Anualmente dichas retribuciones experimentarán un aumento porcentual igual al que se determine para el personal con contrato de alta dirección que preste sus servicios en la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos'.

El salario bruto diario que corresponde percibir al actor, a efectos indemnizatorios, asciende a 135,26 euros.

5º-Por resolución de la Presidencia de la Entidad pública 112 Asturias de 19 de julio de 2.002 se delegó en el titular de la Gerencia de la citada entidad la firma en los actos administrativos correspondientes a funciones atribuidas en los artículos 15.2 f) y g) y 21.2 de su ley de creación, que se concretaban en: autorizar gastos propios de la entidad hasta el límite de 12.020 euros; ordenar el pago de los gastos correspondientes a las nóminas y seguros sociales de personal adscrito a la entidad sin límite de cuantía; solicitud a la entidad bancaria correspondiente de talonarios de cheques de carburante para los vehículos adscritos a la entidad, la concesión de permisos, licencias y vacaciones del personal adscrito a la entidad; autorización de comisiones de servicio con derecho a indemnización del personal adscrito a la entidad; resolución de expedientes relativos a reconocimiento de servicios previos prestados dentro de la propia entidad por parte del personal adscrito a la misma; concesión de anticipos y préstamos a personal adscrito a la entidad; incoación de expedientes disciplinarios al personal adscrito a la entidad; resolver la contratación de personal laboral temporal así como la firma de los contratos en relación con dicha contratación; la firma de los contratos de personal laboral con vinculación indefinida, previa resolución de la contratación por el Presidente de la entidad; la certificación de las incidencias de la relación laboral del personal adscrito a la entidad; contratación de obras, gestión de servicios públicos, suministros, asistencia y consultorías y servicios, así como la firma de escrituras públicas y documentos administrativos, según proceda en relación con dicha contratación siempre que su cuantía no supere 12.020 euros; devolución de fianzas y cancelación de avales relativos a contratos cualquiera que sea su cuantía suscritos por la entidad.

Por resolución de la Presidencia de 16 de febrero de 2.009, publicada en el BOPA de 17 de marzo de 2.009, se acordó delegar en quién ostente la titularidad de la Gerencia de la entidad 112 Asturias las siguientes competencias:

- La autorización de los gastos propios de la entidad correspondientes a contratos menores

- La autorización de los restantes gastos propios de la entidad con el límite de 20.880 euros

- La ordenación del pago de los gastos correspondientes a nóminas, seguros sociales y otros sistemas de previsión social del personal adscrito a la entidad, sin límite de cuantía

- La ordenación del pago de los gastos correspondientes a tributos a cargo de la entidad, sin límite de cuantía

- La concesión de permisos, licencias y vacaciones del personal adscrito a la entidad

- La autorización de comisiones de servicio con derecho a indemnización del personal adscrito a la entidad

- La concesión de anticipos y préstamos al personal adscrito a la entidad

- El reconocimiento de servicios previos del personal adscrito a la entidad

- La autorización de la encomienda de funciones de superior categoría del personal adscrito a la entidad

- La incoación de expediente disciplinario al personal adscrito a la entidad

- La disposición sobre la cancelación de avales y devolución de fianzas depositadas en garantía de contratos celebrados por la entidad.

El demandante elaboró las propuestas de resolución que constan en su ramo de prueba, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

6º-En el Boletín oficial del Principado de Asturias de 31 de mayo de 2.013 se publicó la Ley del Principado de Asturias 1/2013 de 24 de mayo de medidas de reestructuración del sector público autonómico. En el artículo 2 de la misma se establece '1. se suprimen las entidades públicas 112 Asturias y Bomberos del Principado de Asturias cuya personalidad jurídica quedará extinguida desde la entrada en vigor de la presente ley en los términos del apartado 2 de la Disposición final sexta, subrogándose el Servicio de emergencias del Principado de Asturias (en adelante SEPA), en todas las relaciones jurídicas establecidas por ambas entidades públicas... 3. El personal de las entidades públicas 112 Asturias y Bomberos del Principado de Asturias se integrará en el SEPA en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , quedando el SEPA subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las entidades 112 Asturias y Bomberos del Principado de Asturias...'. En fecha 1 de septiembre de 2.013 el Servicio de emergencias del Principado de Asturias se subroga en el contrato del actor.

7º-El día 30 de agosto de 2.013 el Vicepresidente de la Entidad 112 Asturias entrega al actor comunicación en los siguientes términos 'Por medio de la presente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, le participo que con efectos al final de la jornada del día 11 de septiembre de 2.013 quedará rescindida la relación laboral de alta dirección que le une con la Entidad pública 112 Asturias por contrato de fecha 15 de marzo de 2.002.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional Octava de la ley 3/12 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se pone a su disposición la diferencia retributiva hasta el límite allí señalado de quince días naturales por el concepto de preaviso.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en la cláusula octava de su contrato, en concordancia con lo establecido en el Real Decreto 1382/18 de 1 de agosto, se pone a su disposición una indemnización de siete días de salario por año de servicio, además de las cuantías que correspondan por conceptos devengados y no percibidos hasta la fecha de rescisión.

Contra el acuerdo que contiene la presente carta podrá formular reclamación previa a la vida laboral, sin perjuicio de interponer cualquier otro recurso que a su derecho convenga'.

8º-Durante el año 2.010 el demandante percibió unas retribuciones brutas de 51.189,74 euros distribuidas en 4.116,84 euros en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, 2.131,83 euros por la paga extra de verano, 3.787,49 euros en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre y 1.961,28 euros por la paga extra de diciembre.

Durante el año 2.011 percibió 3.787,49 euros en las nóminas de enero a diciembre, 1.961,28 euros por la paga extra de verano, 1.961,28 euros por la paga de Navidad y 1.553,58 euros por diferencia de salarios del año 2.011.

Durante el año 2.012 percibió 3.787,49 euros en las nóminas de enero a diciembre, 1.961,28 euros por la paga extra de verano.

Durante el año 2.013 percibió 3.787,49 euros en las nóminas de enero, marzo a julio, 4.044,47 euros en la nómina del mes de febrero, 1.961,28 euros por la paga extra de verano, 3.920,84 euros por la nómina del mes de agosto y 16.411,39 euros en la nómina de septiembre que se corresponde con un sueldo de 382,91 euros, liquidación de vacaciones por importe de 2.651 euros, parte proporcional de paga extra de Navidad en cuantía de 1.103,89 euros, 10.889 euros por indemnización cese, 336,23 euros por complemento de destino, 669,61 euros por complemento específico y 378,75 euros por falta de preaviso.

9º-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

10º-La reclamación administrativa previa formulada no recibió favorable acogida.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Vidal contra el Gobierno del Principado de Asturias, Consejería de la Presidencia, Organismo autónomo Servicios de emergencias del Principado de Asturias debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la entidad con fecha 11 de septiembre del año 2.013 y, en consecuencia, condeno al demandado a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de noventa y un mil setecientos sesenta y cinco euros con noventa y dos céntimos (91.765,92 euros) de la que se deducirá la ya percibida de 10.889 euros y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 135,26 euros, a excepción del periodo que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Vidal , CONSEJ. DE LA PRESIDENCIA DEL P. ASTURIAS-ORG. AUT. SERV. EMERGENCIAS-SEPA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor sobre despido, interponen recurso tanto la representación letrada de la Administración del Principado de Asturias demandada como la del trabajador demandante.

El recurso de la parte demandada contiene un motivo único en el que al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia la infracción del art. 2-1 i) ET ; del art. 13 de la Ley 7/2007del Estatuto del Empleo Publico ; de los arts. 11 , 15 , 16 y 23 de la Ley del Principado de Asturias 8/01 reguladora del servicio público '112 Asturias'; de los arts. 1 y 2 de la ley del Principado de Asturias 4/95 sobre incompatibilidades de los altos cargos y de los arts. 1 , 2 y 11 del RD 1382/85 por el que se regula la relación laboral del personal de alta dirección.

El recurso alega en primer lugar que la STS de 2-4-01 que la normativa reguladora de este personal se aplica a determinados directivos de centros sanitarios que no cumplen los requisitos y presupuestos que según el art. 1 del citado RD son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección y que esta sentencia es aplicable a todos los casos en que intervenga cualquier otro organismo o ente publico.

En este caso la invocada ley 8 /01 declara expresamente la condición de relación laboral especial del gerente del 112 Asturias en sus arts. 16 y 23 sin que a la firma del contrato precediera la mas minima selección, formalizándose por decisión de la presidencia del ente publico con la aquiescencia de su consejo rector.

Añade el recurso que la selección para el puesto de gerente en el antiguo Ceipsa constituyo un proceso para su libre designación exigiéndose unos requisitos de participación y se escogió de acuerdo con una valoración no objetiva por que ni siquiera fue baremada y publicada y en este proceso no resultó elegido el actor sino Alfonso que ocupa el cargo del 20-5-96 al 25-9-97 en que fue cesado y tras el cese se propone como gerente al actor por haber sido el candidato clasificado en segundo lugar y al efecto sostiene que esta 'sucesión en la gerencia del Ceispa', casi dos años después, no tiene nada que ver con un proceso selectivo de concurso de meritos, accediendo al cargo por libre designación como personal directivo, y por ello, formaliza un contrato de alta dirección porque así lo impone el art. 24-2 de la Ley 98/01 del Principado de Asturias alegando a continuación que al mismo lugar se llega a través de la Ley 4/95 que en su art. 2 al relacionar los altos cargos incluye a los gerentes de las entidades de derecho publico dependientes del Principado de Asturias y que en ultimo termino el art. 13-1 del Estatuto Básico del Empleado Publico califica como personal directivo al que desarrolle funciones directivas en las Administraciones Publicas definidas como tales en las normas de cada Administración y aunque el contrato de alta dirección del actor con 112 Asturias es anterior al EBEP, la STS de 14-2-12 declara que se puede aplicar en estos casos al menos desde la entrada en vigor de la norma.

Finalmente alega que también se llega a la misma conclusión en virtud del factor confianza que es uno de los indicadores de la existencia de relación laboral especial de alta dirección citando al efecto la sentencia de esta sala de 31-10-13 y en la cláusula décima del contrato del actor se dice que la contratación se sustentó en la mutua confianza.

SEGUNDO.-Tal como declaraba esta Sala en la sentencia de 14-6-2013 que cita el recurso 'una de las novedades de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, fue la regulación de la figura del personal directivo público al disponer en su Art. 13.1 que 'es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración'. Ahora bien, como el personal directivo no es una clase diferenciada de personal, sino personal funcionario o laboral, al determinar las condiciones de empleo habrán de aplicarse los derechos, deberes y responsabilidades establecidas con carácter general para uno u otro tipo de personal. Aquí, en concreto, nos encontraríamos en el supuesto contemplado en el Art. 13.4 del EBEP , conforme al cual 'cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección', esto es, su relación laboral encuentra regulada por el Real Decreto 1382/1985, norma esta que, sin perjuicio de que el desarrollo de las funciones directivas profesionales se ajuste a la definición que de las mismas se haga en las normas específicas de la Administración demandada ( Art. 13.1 del EBEP ), regirá, entre otros aspectos, el régimen del cese de este personal directivo.

Como se ve el EBEP no define al personal directivo (al que somete a la relación laboral especial de alta dirección) por referencia a los criterios de la legislación laboral en el sentido del art. 1 RD 1382/1985 , sino por referencia al ejercicio de funciones directivas para cuya concreción se remite a normas administrativas específicas de cada administración. Partiendo de esta premisa, será suficiente con que la Administración Pública de que se trate defina una función como directiva o, lo que es igual, atribuya a un determinado titular de un puesto de trabajo la condición de directivo para que nos hallemos ante 'personal directivo', aun cuando no reúna los requisitos del RD de alta dirección; y no debemos olvidar que el art. 2,1,c) ET extiende el concepto de relación laboral de carácter especial a 'cualquier trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley'; esto y no otra cosa es lo que ha venido a hacer, respecto del personal directivo de carácter laboral al servicio de las administraciones públicas, el EBEP'.

TERCERO.-En este orden de cosas el art. 1 de la Ley del Principado de Asturias 4/95 establece que su objeto es regular' el régimen de incompatibilidades y las declaraciones de intereses actividades y bienes de los altos cargos del Principado de Asturias' y en el art. 2 relaciona los altos cargos entre ellos 'Los Presidentes, Gerentes, Directores y asimilados de las entidades de derecho publico, con personalidad jurídica propia, dependientes del Principado de Asturias'. De donde se deduce que la Administración del Principado de Asturias ha asignado carácter directivo a las personas que ocupen el puesto de gerente de distintos organismos.

De otro lado la Ley 8/2001 del Principado de Asturias de creación de la entidad publica 112 Asturias, establece en su art. 15 que la Presidencia la ostenta el Consejero correspondiente; el 16-1 'que el titular de la gerencia será nombrado y cesado por el Presidente de la entidad atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia en la materia' y en el art. 23 que 'el personal directivo cuya relación laboral se formalizara en contrato de alta dirección o similar, será nombrado atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión publica o privada.

El 12 de marzo de 2002 el actor es contratado como gerente constando en el contrato que bajo la supervisión de la Presidencia de la entidad ejercitará las funciones contempladas en el art.16 de la Ley 8/2001 y cuantas le sean delegadas por el Presidente o el Consejo Rector de la entidad señalándose por ultimo que en lo no previsto en el contrato seria de aplicación el RD 1382/85.

En este caso si bien es cierto que el contrato del actor es anterior al EBEP, también lo es que como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14-2-2012 (rcud nº 4431/2010 ) «Y por ello, aunque la relación allí litigiosa, como ocurre en el presente caso, se iniciara antes de la promulgación de dicha norma, concluye dicha resolución: «no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación. En definitiva, entendemos, de acuerdo con la sentencia de contraste y el Ministerio Fiscal, que si bien al art. 13 del EBEP , que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985». Esto es, la norma legal define las funciones que desempeña el actor como directivas y le atribuye a su titular la condición de directivo, por lo que es evidente que nos encontramos en el supuesto contemplado en el Art. 13 del EBEP para el 'personal directivo'.

Pero es que, además, según el citado art. 16 sus funciones consisten en dirigir la entidad, ejecutar los Acuerdos del Consejo Rector elaborar las memorias de objetivos y cuantas le sean delegadas o encomendadas por el Consejo Rector o por el Presidente, de modo solo esta sujeto a las directrices generales del Consejo Rector y por encima de él solo se sitúa el Presidente que ostenta la representación legal e institucional de la entidad y que además es el titular de la Consejería, con lo que también concurren las notas del art. 1.2 del RD 1382/1985 .

En definitiva, las partes concertaron en su día un contrato de alta dirección con expresa sumisión a las disposiciones y al régimen jurídico previsto por el R.D. Real Decreto 1382/1985 (ordinal segundo), y tal es el régimen jurídico que de forma indisponible le viene impuesto a las partes por la legislación estatutaria de los empleados públicos y, en consecuencia, ha de acogerse el recurso. al ser adecuado a derecho el contrato de Alta Dirección formalizado en su día y conforme con lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto su extinción por voluntad del empresario,

CUARTO.-La parte actora formula recurso en el que solicita que el salario día que ha de fijarse para el calculo de la indemnización habrá de ascender a 142,19 euros alegando que la cuantía de salario anual de 51.189,76 euros fijada para el año 2010 deberá mantenerse para los sucesivos ejercicios hasta el 2013 y añade que las partes firmaron el acuerdo que obra al f. 525 en el que se fija dicha retribución y a partir de ahí al establecer la sentencia que el recurrente no es personal de alta dirección, su salario no tendría que ser reducido en el 8% como consecuencia del RD 8/2010 y en todo caso insiste en que en la addenda suscrita por el actor en junio de 2010 figura un salario bruto anual de 51.189,76 euros que se mantuvo invariable en las sucesivas leyes de presupuestos y por ello es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos del despido y a tal fin solicita la revisión de los ordinales cuarto y octavo del relato fáctico para que consten en el primero de ellos los datos de referencia y en el segundo las diferencias salariales de los años 2011 a 2013 con los correspondientes atrasos asciende a 6.602,86 euros incluyendo las vacaciones de 2013.

En intima conexión con lo expuesto denuncia la infracción de los arts. 26_1 y 56-1 ET alegando que en el primer precepto establece que se considerara salario la totalidad de las percepciones economías de los trabajadores y por tanto los 51,189,75 euros percibidos por el trabajador en 2010 han de tener tal consideración y en consecuencia y en aplicación de lo previsto en el art. 56-1 ET puesto en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, la indemnización por despido improcedente manteniendo la antigüedad del actor en el 11-9-98, asciende a la suma de 100.234,95 euros.

El motivo no resulta atendible por cuanto de un lado se basa en la declaración de improcedencia del despido y ya queda dicho con ocasión de analizar el recurso de la parte demandada que no ha habido despido sino desestimiento del empresario en un contrato de alta dirección. En todo caso el salario que toma en consideración la sentencia es ajustado a derecho puesto que si bien en la addenda del contrato se establecido para 2010 un salario anual de 51.189,76 euros que se adopto en virtud del RD Ley 8/2010 que obliga a reducir las retribuciones de los altos cargos, como el actor, en un 8% y tanto en la resolución de la presidencia como en la addenda no solo se cuantifica el salario anual de 2010 sino que se establece el salario que percibió de enero a mayo y el que le corresponde a partir de junio y el que reclama el actor surge de la suma de los salarios de enero a mayo sin la reducción del 8% y dicha reducción no solo afectaba a la anualidad de referencia sino que se proyectaba sobre las anualidades posteriores es decir un salario mensual de 3.787,49 euros mas dos pagas extras pero no la retribución bruta del año 2010 de 51.189,76 euros pues, se insiste, dicha suma incluía un periodo anterior a la modificación normativa en cuestión y por ello el salario bruto diario es el fijado en la sentencia de 135,26 euros, lo que en definitiva da lugar al rechazo del recurso de la parte actora.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se acoge el recurso interpuesto por la representación letrada de la Administración del Principado de Asturias, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo , en los presentes autos seguidos sobre despido, siendo demandante D. Vidal y demandada la Consejería de Presidencia Organismo Autónomo Servicio de Emergencias del Principado de Asturias SEPA, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la demanda y desestimando el recurso formulado por la parte actora.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.