Sentencia SOCIAL Nº 967/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 601/2021 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00967/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0001392

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000601 /2021

Procedimiento origen: SAN SANCIONES 0000345 /2020

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ña Pedro

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RUBEN MONTESERIN AMEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJON SA (EMULSA)

ABOGADO/A:, MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 967/21

En OVIEDO, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000601/2021, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. RUBEN MONTESERIN AMEZ en nombre y representación de D. Pedro, contra la sentencia número 315/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SANCIONES 0000345/2020, seguidos a instancia de D. Pedro frente al MINISTERIO FISCAL y EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJON S.A. (EMULSA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJON S.A. (EMULSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 315/2020, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-D. Pedro inició la relación laboral con la empresa el 09/03/2015, en cumplimiento del fallo de la Sentencia Nº 549/2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gijón, de fecha 10712/2014 ( Autos 743/2014), en virtud del cual se estimaba parcialmente la demanda interpuesta, en la que se interesaba el reconocimiento de determinados puntos del apartado de méritos que se le habían eliminado, con ocasión de un cambio de los criterios de selección para la consolidación de plazas de la bolsa de empleo de EMULSA en 2010, y que había sido efectuado después de que la empresa le hubiese excluído del acuerdo extrajudicial al que llegó con el resto de afectados. En ese proceso fue el portavoz de los afectados con numerosas intervenciones en prensa escrita, radio y televisión explicando la problemática.

El contrato formalizado fue de relevo a jornada completa, con la categoría profesional de PEON, habiendo sido destinado al servicio de limpieza viaria.

El 17/02/2019, tras pasar a jubilación total el trabajador relevado, el contrato del actor fue transformado en indefinido, permaneciendo vigente en la actualidad.

A día de la fecha, presta servicios como PEÓN ESPECIALISTA en el servicio de Taller, con centro de trabajo en Carretera Carbonera 98, 33211-Gijón. Su salario diario asciende a 70,43 euros brutos.

EMULSA es una mercantil que adopta la forma de sociedad anónima, y cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Gijón.

Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón.

2º.-Desde el propio nacimiento de la relación laboral que une al actor con la empresa, a la actualidad, el actor ha venido manteniendo una asidua actividad reivindicativa y sindical, en reclamación de derechos y condiciones laborales para sí mismo y para sus compañeros. El actor es delegado y portavoz del Sindicato de ámbito autonómico, denominado Colectivo de Trabajadores (CT).

3º.-En el contexto ocasionado por la pandemia del COVID- 19, y durante las limitaciones establecidas por las autoridades competentes, el Punto Limpio de Roces (Barrio Nozaleda Urbano, 38, 33211 Gijón) permaneció cerrado hasta el 14/04/2020, que fue abierto de nuevo al público en general.

Varios trabajadores de EMULSA que prestan servicios en dicho centro, advirtieron a sus superiores que se estaba realizando un uso abusivo del mismo. Este abuso consistía en la utilización del Punto Limpio como excusa para saltarse el confinamiento, acudiendo al mismo para depositar objetos que

no son ni urgentes ni voluminosos, como unas pilas o una sartén usada.

A esto se suma que varios usuarios se justificaban manifestando que habían acudido al punto limpio tras haber consultado telefónicamente con las oficinas de EMULSA, que les daban el visto bueno.

4º.-Tras conocer los testimonios de trabajadores afectados del punto limpio, cuyas reivindicaciones habían sido desatendidas por sus superiores, el Sindicato COLECTIVO DE TRABAJADORES presenta el 28/04/2020 un escrito a EMULSA por medio del registro electrónico, en el que se denunciaba esta situación. Tras la presentación de dicho escrito, el sindicato envió un correo electrónico de difusión en los mismos términos (se adjunta por la parte demandante el escrito presentado ante EMULSA), a diversos medios de comunicación, con intención de que se hicieran eco de la situación y de esta forma mejorar la situación de los trabajadores afectados por este riesgo innecesario.

El día 30/04/2020, la TPA publicó en su informativo una noticia en la que se hacían eco de la nota de prensa enviada por el COLECTIVO DE TRABAJADORES. En ella, salían el actor y su compañero D. Jesús María, trabajador del citado punto limpio. La participación en la misma del actor, se limitaba a leer el contenido de la nota de prensa emitida por el Sindicato.

5º.-Con fecha 08/05/2020 EMULSA, la empresa hace entrega al trabajador de escrito fechado a 06/05/2020, por el cual le comunican la apertura de un expediente disciplinario, con base en la noticia publicada en la TPA el 30/04/2020, en la que sale junto con su compañero D. Jesús María. En la misma se le otorgaba un plazo de 5 días para realizar las alegaciones que estimara oportunas.

6º.-Con fecha de 11/05/2020, el trabajador presentó por escrito sus alegaciones al respecto, cuya copia consta en autos, manifestando que la nota de prensa es emitida por el Sindicato COLECTIVO DE TRABAJADORES, al que pertenece, y no por él de forma personal. En todo caso, actuando como secretario de organización del mismo, les aclara que la nota de prensa enviada no atribuye a EMULSA ningún tipo de manifestación ni comunicado, limitándose a trasladar información que deriva de lo que afiliados y trabajadores les cuentan.

7º.-El 22/05/2020, EMULSA entrega al trabajador escrito fechado a 25/05/2020, cuya copia consta en autos, por el cual le comunican la imposición de una infracción laboral GRAVE, siendo la sanción la de suspensión de empleo y sueldo de tres días, entre el 25 y 27 de mayo de 2020, ambos inclusive.

La empresa imputa al actor 'la emisión de información maliciosa y falsa relativa a la empresa', por haber realizado de forma pública imputaciones muy graves a EMULSA, manifiestamente falsas y lesivas para su imagen. Califican esta conducta de FALTA GRAVE, conforme a los artículos 96.10 y 95.16 del Convenio. Los hechos en los que sustentan dicha imputación, tal y como indican en la carta de sanción, son los siguientes:

1. El 30 de abril de 2020 la TPA publica como parte de su informativo un video grabado en las instalaciones del Punto Limpio de Roces de EMULSA, en el que aparece el actor y su compañero D. Jesús María.

2. En dicho video el periodista comienza indicando que '... EMULSA advierte de que algunos ciudadanos están accediendo al punto limpio de Roces con la disculpa de que van a reciclar objetos pero en realidad solo quieren salir de sus casas...' Indican que desconocen 'si han sido ustedes o el periodista, con la información que ustedes le trasladan, quienes han imputado a esta empresa unas declaraciones inexistentes'

3. El actor aparece en el video de la noticia manifestando que ' ... le parece muy grave que desde la empresa pública de limpieza se anime o inste a saltarse el confinamiento a estos ciudadanos...'

4. Intuyenque el demandante ha grabado a su compañero, que salía vestido con el uniforme de la empresa, delante de un contenedor del punto limpio, siendo visible el anagrama, reafirmando las manifestaciones que había vertido previamente el actor, haciendo una descripción de los objetos que fueron depositados en el punto limpio de forma inadecuada. Indican que les consta que el actor accedió el mismo día de la grabación al punto limpio, permaneciendo allí desde las 17:50 y hasta las 18:18, fuera de su horario de trabajo y sin causa justificada alguna'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Pedro contra la empresa EMULSA, debo confirmar y confirmo la sanción impuesta al trabajador de fecha 25 de mayo de 2020'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de marzo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, que desestimando las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso confirma la sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo que por falta grave le ha sido impuesta al accionante, interpone éste recurso de suplicación, siendo impugnado por la empleadora y por el Ministerio Fiscal, que fundamenta, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Respecto de aquel motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el precitado artículo 193 b), dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de la primera variación fáctica interesada en el escrito de formalización, básicamente porque tanto el ordinal a modificar, el Segundo, como el Primero de la Resolución recurrida, dan cuenta suficientemente detallada de la condición del actor de delegado y portavoz del Sindicato denominado Colectivo de Trabajadores, y de su asidua y prolongada actividad reivindicativa y sindical desde el inicio de la relación laboral, al igual que de la forma en la se produjo su ingreso en la empresa. A lo dicho cabe añadir que no ha sido objeto de controversia en momento alguno que aquél fue designado por dicho Sindicato responsable de realizar las comunicaciones y/o declaraciones a la prensa en nombre del mismo.

Contraria suerte, por tanto estimatoria, ha de seguir la otra adicción fáctica interesada, de un lado porque la misma podría tener trascendencia para llegar a alterar el Fallo recurrido, y de otro porque se sustenta en medio probatorio al que el ya citado artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas debe de añadirse a la Resolución recurrida un nuevo Hecho Probado, el Octavo, del siguiente tenor literal:

'El contenido de la nota de prensa enviada por el Sindicato COLECTIVO DE TRABAJADORES mediante correo electrónico a los diversos medios de comunicación, es del siguiente tenor literal:

'El sindicato Colectivo de Trabajadores denunciamos que desde que el pasado 14 de abril se ha reabierto el Punto Limpio de Roces, se ha venido observado un incremento de visitantes que no utilizan el servicio adecuadamente. Los usuarios particulares están efectuando estas salidas como excusas para saltarse los límites impuestos tras decretarse el estado de alarma. Acceden al recinto con objetos que no son ni urgentes ni voluminosos como una sartén, o unas pilas, residuos que perfectamente podrían almacenarse en sus domicilios sin ningún inconveniente. Creemos que en ningún caso se ajusta al supuesto de: Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, regulado en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este tipo de comportamientos han ido en aumento hasta alcanzar el pico de visitas el pasado sábado 25 de abril. Asimismo, algunos ciudadanos han manifestado que la propia Emulsa les había autorizado telefónicamente a acudir al punto limpio para depositar dichos enseres. Estamos ante una situación que reviste gravedad, ya que, no es apropiado que la empresa pública de limpieza inste y sea usada de coartada para saltarse el confinamiento que nos protege a todos.

Estas actitudes imprudentes con el presunto beneplácito de la empresa suponen un aumento del riesgo al que están expuestos los trabajadores del Punto Limpio.

Con el fin de velar por la seguridad y la salud de estos trabajadores solicitamos que no se autorice el acceso al punto limpio a los usuarios particulares.

Colectivo de Trabajadores de Emulsa C/ Azcárraga nº 7, bajo,33208, Xixón' '.

SEGUNDO.-En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia primeramente la vulneración de los preceptos 4.2 c), 17.1 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, 91, 92, 93, 95.16 y 96.10 del Convenio Colectivo aplicable, 2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley 11/1985, de 2 de Agosto, de Libertad sindical, 10, 20, 24 y 28 de la Constitución, 10 y 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 115 y 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de los Convenios de la OIT num. 87 y 98, especialmente su artículo 1, así como la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el escrito de formalización.

En relación con el ámbito procesal laboral Tribunal Constitucional viene proclamando que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental, corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho. Ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde la medida, decisión o práctica adoptada por la empleadora de lesiva de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Con respecto al derecho de libertad sindical la Sentencia del precitado Alto Tribunal 40/1985, de 19 de Abril de 1985, afirma que 'El derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende ... no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical'.

'Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Noviembre de 2002 recuerda que dentro del contenido del derecho reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución se encuadra 'no sólo el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse a su elección y el de que sus afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sino también el derecho del trabajador a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 3; 87/1998, de 21 de abril, FJ 3; 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4; 30/2000, de 31 de enero, FJ 2; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; y 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3)'.

Referente a la libertad de expresión sindical sobre cuestiones de índole sindical o laboral, el precitado Alto Tribunal, entre muchas otras en sus Sentencias nº 20/2002, de 28 de Enero, nº 181/2006, de 19 de Junio o nº 56/2008, de 14 de Abril, ha expuesto su doctrina sobre tal derecho fundamental en la vertiente relativa al ámbito de las relaciones laborales, e incluso más concretamente, en la de la potestad disciplinaria del empleador, si bien que, más frecuentemente, en casos de despido y menos en los que, como en el presente, se trata de una sanción distinta.

En todos ellos aquél declara que la libertad de expresión dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas; que no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige; que «así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática»; aunque lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental; que en el caso de tratarse del ejercicio del empresario de su poder disciplinario se trata de un ámbito en el cual el ejercicio de la indicada libertad no sólo está sujeto a las restricciones genéricas antes apuntadas, sino también a los límites adicionales derivados del vínculo contractual que une a trabajador y empresario, que el ejercicio del derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE se encuentra sometido a los límites que el apartado 4 del mismo precepto establece y, en particular, que cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente en el marco de dicha relación, que de este modo, surge un 'condicionamiento' o 'límite adicional' en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo; y ha precisado también que los derechos fundamentales del trabajador no sirven incondicionalmente para imponer modificaciones contractuales, ni para el incumplimiento de los deberes laborales. Y siempre tiene en cuenta tres consideraciones: la difusión pública del escrito, el carácter estrictamente laboral de su contenido, y el perjuicio a los intereses empresariales.

Finalmente la violación de la denominada garantía de indemnidad que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003, de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas, afirma que ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril , y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1995; 101/2000 y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ... & quot; ( Sentencia del Tribunla Construccional de 5/2003, de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas).

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado la Juzgadora a quo, tras valorar en conciencia y con plena inmediación las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, detalladas en el Fundamento de Derecho Quinto, descarta y no aprecia motivadamente la concurrencia de indicios racionales de la existencia de proceder alguno de la empleadora demandada que pudiera ser tachado de ilegal y vulnerador de los antes indicados derechos fundamentales, afirmando, por contra, que 'lo cierto es que la infracción por la que se sancionó al trabajador está prevista en el Convenio de aplicación, ... se trata de una infracción típica y no ilegal'.

La Sala comparte dicho criterio y también considera, a la vista del contenido del relato fáctico plasmado en la Sentencia y de las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se constatan en sus razonamientos jurídicos, que no existen datos que permitan inferir, aún de forma indiciaria o remota, que la empresa demandada haya adoptado medidas de represalia derivadas del ejercicio por el demandante de su derecho de libertad de expresión sindical o en reacción o respuesta a proceder alguno tendente a reivindicar y obtener la salvaguarda de derechos laborales, fundamentalmente porque se le imputa a una conducta típica y antijurídica prevista en los artículos 95.16 y 96.10 del Convenio Colectivo aplicable, consistente, en esencia, en la emisión de forma pública de una información maliciosa y falsa referente a la empresa, realizando imputaciones muy graves contra la misma, la cual habría tenido lugar el día 30 de Abril de 2020, en el centro de trabajo y fuera del horario laboral, al haberse dirigido al medio de comunicación allí presente manifestando que 'le parece muy grave que desde la empresa pública de limpieza se anime o inste a saltarse el confinamiento' a algunos ciudadanos que están accediendo al Punto Limpio de Roces con la disculpa de que van a reciclar objetos pero en realidad solo quieren salir de sus casas.

Al margen de que la sanción impugnada pueda ser confirmada o revocada, total o parcialmente, es lo cierto que la misma no consta obedecer a propósito alguno vulnerador de los derechos fundamentales antes analizados, ya que nos encontramos ante la imputación a título personal de un incumplimiento contractual, no habiendo constancia de que ello guarde relación alguna con su condición de miembro de un sindicato, como tampoco que obedezca a represalia alguna por la defensa de derechos laborales.

Consecuentemente con lo razonado, la falta de indicio alguno de proceder empresarial que pudiera ser tachado de ilegal y vulnerador de los derechos fundamentales del demandante impide que pueda operar sobre la empleadora la anunciada traslación o desplazamiento de la carga de la prueba, no habiendo acreditado aquél los hechos constitutivos en los que sustenta la principal pretensión de nulidad de la sanción impuesta.

CUARTO.-Sentado lo que antecede, una atenta lectura de la Resolución de instancia pone de manifiesto que la empleadora demandada no ha acreditado en modo alguno la veracidad del proceder que imputa al accionante -sustento de la sanción impuesta-, antes al contrario, en su ordinal Cuarto se declara probado que 'El día 30/04/2020, la TPA publicó en su informativo una noticia en la que se hacían eco de la nota de prensa enviada por el Colectivo de Trabajadores', nota trascrita en el Primero de los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, coincidente con el escrito previamente presentado en la empresa por medio de registro electrónico, noticia en la que aparecían el actor y otro compañero de trabajo en el Punto Limpio de Roces, declarando expresamente probado que 'La participación en la misma del actor, se limitaba a leer el contenido de la nota de prensa emitida por el Sindicato'.

De ello se desprende, de un lado, que la simple lectura de dicho comunicado no permite responsabilizar al accionante de su contenido, y de otro, que de admitirse algún exceso o abuso en el ejercicio del derecho de libertad de expresión sindical las consecuencias que de ello pudieran derivarse se proyectarían sobre el Sindicato firmante del comunicado y no sobre del trabajador, que tan solo actúo en su condición de portavoz del mismo.

Consecuentemente con lo razonado y conforme prevé en el artículo 115.1 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la sanción enjuiciada ha de ser revocada totalmente al no haber sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador, procediendo la condena al empresario del pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de aquélla.

QUINTO.-En la última infracción jurídica invocada en el recurso se denuncia la violación del precepto 183 de la antes citada Ley Procesal y de la doctrina plasmada en las Sentencias del Tribunal Supremo en aquél reseñadas.

El rechazo, ya razonado en el Tercero de los Fundamento de Derecho esta Resolución, de que en la sanción impuesta concurra violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, hace innecesario el examen de ésa última censura jurídica, subordinada al previo éxito de la anterior. No habiéndose acreditado la existencia de vulneración de ningún derecho fundamental ni puede acordarse la restitución del mismo ni otorgarse, en lógica consecuencia, reconocimiento de quantum indemnizatorio alguno por inexistentes daños morales ni por daños y perjuicios adicionales.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón en fecha 29 de Diciembre de 2020, en el proceso por aquél promovido frente a EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJON S.A. (EMULSA), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, seguido en materia sanción (falta grave) y derechos fundamentales, debemos revocar y revocamos dicha Resolución así como totalmente la sanción a aquél impuesta el 25 de Mayo del precitado año por falta grave de suspensión de empleo y sueldo de tres días, condenando a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y a la citada empleadora al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la referida sanción.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.