Sentencia SOCIAL Nº 967/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001795/2021

NIG: 3501644420200009885

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000967/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000956/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Heraclio; Abogado: OSCAR MARTEL GIL

Recurrido: ANDRES MURILLO S.L.; Abogado: VICTOR MILLAN BELMONTE

Recurrido: Erica; Abogado: IGNACIO MATIAS CASTAÑEDA QUINTERO

Recurrido: Iván; Abogado: VICTOR MILLAN BELMONTE

Recurrido: ADMINSTRADOR CONCURSAL ANDRES MURILLO S.L.

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001795/2021, interpuesto por D. Heraclio, frente a la Sentencia 000238/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000956/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Heraclio en reclamación de despido siendo demandado ANDRES MURILLO S.L., FOGASA, Erica, Iván y ADMINSTRADOR CONCURSAL ANDRES MURILLO S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 29 de abril de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 18 de octubre de 2004, con la categoría de CORRREDOR DE PLAZA, y con un salario de 60,98 euros día, pagaderas del 1 al 5 de cada mes y en efectivo, y mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con horario de lunes a viernes de mañana y tarde.

SEGUNDO.- El convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de Comercio de Papel y Artes Gráficas.

TERCERO.- En fecha 14 de marzo de 2020, la empresa al amparo del art. 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 marzo, lo incluyen en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (en adelante ERTE) por causa de Fuerza Mayor, derivado del COVID-19.

CUARTO.- En fecha 14 de septiembre de 2019 la empresa le comunica la finalización de la situación descrita en el ordinal anterior, para que se reincorpore al servicio activo el día 15/09/2020.

QUINTO.- En fecha 15 de septiembre de 2020 la empresa le comunica mediante escrito el despido objetivo por causas económicas, que se da por reproducido, con fecha de efecto el mismo día 15/09/2020.

En la carta se refleja que se pone simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, tal extremo no se llevó a la práctica.

SEXTO.- Se adeuda al trabajador las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

- 15 días de vacaciones no disfrutadas = 914,70 euros

- 15 días de falta de preaviso omitido ( art. 53.1.c) ET) = 914,70 euros

TOTAL 1.829,40 euros brutos

SÉPTIMO.- En fecha 25 de Septiembre de 2020, D. Iván y Dña. Erica, elevan ante el Notario D. VALENTIN CONCEJO ARRANZ , escritura pública de compraventa de material por 22.668,60 euros y pacto de distribución y uso exclusivo, que se da por reproducido.

OCTAVO.- ANDRES MURILLO S.L. vendió 9 vehículos. Dña. Mónica, trabajadora de ANDRES MURILLO S.L. adquirió un vehículo. Dña. Erica adquirió dos vehículos por importe de 3.210,00 y 6.791,45 euros.

NOVENO.- En Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2019, ANDRES MURILLO S.L. refleja en la cifra total del inmovilizado material (vehículos, locales, oficinas, maquinaria, equipos informáticos, etc..) la cantidad de 770.959,74 euros. Así mismo, el valor total de las existencias (mercancías) alcanza la cantidad de 305.953,35 euros.

DÉCIMO.- ANDRES MURILLO S.L. tiene entre 100 y 200 referencias de productos.

(interrogatorio de Dña. Erica y D. Iván y testifical de Dña. Mónica)

UNDÉCIMO.- Dña. Erica ha comprado mercancías a ANDRES MURILLO S.L. por un valor total de 22.668,60 euros, de 15 códigos de referencias de productos.

DÉCIMO SEGUNDO.- Dña. Erica desempeña su labor de comercial de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L. visitando los locales que ya tenía el expositor de ANDRES MURILLO S.L. y manifestándoles que ahora ella comercializa dichos productos. Dña. Erica no tiene por clientes a El Corte Ingles y SPAR, sí tiene por cliente a DINOSOL y Comercial Gordillo. ANDRES MURILLO S.L. tenía por clientes a El Corte Ingles y SPAR, pero no a DINOSOL ni a Comercial Gordillo.

DÉCIMO TERCERO.- Dña. Erica tiene su centro de trabajo en su domicilio, no tiene trabajadores a su cargo.

DÉCIMO CUARTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 08 de octubre de 2020.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Heraclio contra ANDRES MURILLO S.L., Iván, Erica y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada ANDRES MURILLO S.L. a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 37.563,68 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 60,98 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.

Se condena igualmente a la empresa demandada ANDRES MURILLO S.L. a abonar a la parte actora la suma de 1.829,40 euros por los conceptos expresados en los Hechos Probados de esta Sentencia, más los intereses legales, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos.

Se absuelve a Iván e Erica, de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Heraclio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios como corredor de plaza para la entidad ANDRES MURILLO SL, dedicada a la actividad de edición, producción, fabricación, distribución y venta de productos de carácter turístico (imanes, mapas, callejeros, guías turísticas, marcas de página, postales, cartelería, libros de cocina.). Tras su inclusión en un ERTE por fuerza mayor en marzo de 2020 y su finalización el día 15 de septiembre de 2020, fue cesado aduciendo la empresa causas objetivas de naturaleza económica.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido. No obstante, desestimó la pretensión relativa a la existencia de subrogación empresarial considerando que la compra de mercancía, la cesión de derechos y la adquisición de dos vehículos por parte de Dña. Erica, empresaria autónoma, no implican la transmisión de una unidad productiva autónoma a los efectos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que dicha persona física fue absuelta.

Igualmente se absolvió a D. Iván al no apreciarse razón alguna que pudiera amparar respecto de él distinto pronunciamiento.

Disconforme con ello, el demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica con varios apartados y otro de censura jurídica, todos ellos destinados a poner de manifiesto la existencia de sucesión empresarial, única cuestión sobre la que versa el presente recurso.

Las recurridas, a través de su respectiva representación letrada, se opusieron al recurso en los términos que obran en las actuaciones.

Y anunciamos ya que el recurso va a ser desestimado pues esta Sala ha resuelto un recurso muy similar en sentencia dictada el 21/07/2022 (nº de rollo 595/2022), recurso formulado por otras dos personas trabajadoras cesadas en idénticas condiciones que el ahora recurrente.

SEGUNDO.- En primer lugar, en orden a resolver el primer motivo, debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige, en síntesis, los siguientes requisitos:

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En el presente caso solicita el recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado (como 6º bis) redactado del modo siguiente:

'SEXTO BIS.- Que D. Iván y Dña. Erica firmaron escrito conjuntamente en el que informaban a los clientes del primero que a partir del 11 de agosto de 2020, Andrés Murillo, SL cedía a favor de la segunda todos los derechos exclusivos de venta, distribución y mantenimiento en el ámbito territorial de la isla de Gran Canaria, manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios y EDICIONES A.M. seguiría como editora'

Se basa en los folios nº 57, 157 y 225 de las actuaciones, y la solicitud debe admitirse. Dijimos ante idéntica pretensión revisoria en la mencionada sentencia dictada el 21/07/2022 al resolver el recurso nº 595/2022 lo siguiente:

'.. El redactado propuesto pretende extender la comunicación 'a los clientes', incluir la palabra 'exclusivos', la expresión 'manteniendo las mismas condiciones económicas y de servicios' y limitar la actividad de Ediciones AM a la editorial. Y todo lo expresado se corresponde con el contenido del documento relacionado número 444 de las actuaciones, si bien, hemos de incluir entre la actividad desarrollada por Ediciones AM no solo la de editorial sino también la de productora de diseños gráficos. En estos términos, procede la estimación del motivo.'

Segundo.- Se solicita después la modificación del hecho probado 10º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'DÉCIMO.- ANDRES MURILLO S.L. tiene entre 100 y 200 referencias de productos.

En Gran Canaria existen 69 referencias de productos, si bien no se comercializan todos ellos, las demandadas comercializan los mismos productos.

(Documento 11 de Andrés Murillo, S.L., documental aportada por CASA CUEVA CANARIA y COMERCIAL GORDILLO, S.L.; interrogatorio de Dña. Erica y D. Iván y testifical de Dña. Mónica)'

Se basa en los folios nº 427, 158 y 178, pero el motivo debe rechazarse pues, al margen de que el nº de referencias comercializadas en Gran Canaria sea el que la parte propone, explicábamos ante análoga pretensión revisoria en la sentencia dictada el 21/07/2022 lo siguiente:

'La redacción propuesta no resulta de la documentación relacionada. Es más, no se corresponde con la realidad, pues la actividad transmitida se circunscribe a una parte de la desarrollada por Ediciones AM, en concreto a la distribución y venta de determinados productos, editados y diseñados por la la mercantil.'

Tercero.- Se solicita la modificación del hecho probado 12º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'DÉCIMO SEGUNDO. Dña. Erica desempeña su labor de comercial de los productos adquiridos a ANDRES MURILLO S.L. visitando los locales que ya tenía el expositor de ANDRES MURILLO S.L. y manifestándoles que ahora ella comercializa dichos productos.

ANDRES MURILLO S.L. autorizó a Dña. Erica (Ediciones la gestión de los clientes de la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA (SGEL) en Gran Canaria, entre los que se encuentra DINOSOL y SPAR; dicha labor era realizada como representante de Andrés Murillo, S.L. en Gran Canaria el actor D. Heraclio.

(Documento nº 6.2 parte actora , documento nº 10 de Andrés Murillo, S.L. y documental aportada por SGEL)

A tal fin se citan los documentos obrantes a los folios 55 al 69, 156 al 186, el 204, los folios 424 al 426 y del 428 al 603.

Pero el submotivo no puede prosperar pues, como ya también dijimos ante una muy similar pretensión revisoria en la sentencia dictada al resolver el recurso nº 595/2022, la inclusión de datos de tal naturaleza carecería de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.

Cuarto.- Se interesa finalmente por el recurrente la revisión del hecho probado 13ºpara que quede redactado así:

'DÉCIMO TERCERO. Dña. Erica tiene su domicilio en el municipio de Santa Lucía de Tirajana .

Mientras que su domicilio fiscal donde desarrolla su actividad se encuentra en San Bartolomé de Tirajana, estando también domiciliados los vehículos adquiridos a Iván.

No tiene trabajadores a su cargo.'

Se apoya a tal fin en los documentos obrantes a los folios 29, 55 al 69, 110, 210 y 214. Sin embargo, dicha modificación tampoco puede tener éxito.

En la tan repetida sentencia dictada el 21/07/2022 decíamos precisamente al respecto:

'...Considera la recurrente que la codemandada dispone de ubicación propia y distinta de su domicilio particular para el desarrollo de la actividad empresarial.

El motivo va a ser rechazado. Es cierta la existencia de dos domicilios, pero tal circunstancia ha de carecer de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, como se indicará seguidamente.'

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la parte recurrente disiente de la conclusión alcanzada por el Juez 'a quo' respecto de la aplicación del art. 44 ET.

Y resulta que el motivo es idéntico al que analizábamos en la tan repetida sentencia dictada el 21/07/2022 al resolver el recurso 595/2022, formulado por aquellas otras dos personas trabajadoras cesadas en idénticas condiciones que el aquí demandante, sentencia en cuyos fundamentos de derecho 4º y 5º se razonaba lo siguiente:

«CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurrente mantiene que la entidad Andrés Murillo SL (Ediciones AM) transmitió la actividad independiente de distribución y venta de sus productos en la isla de Gran Canaria con todos los elementos esenciales para su continuación, facilitando el fondo de negocio, entendido como valor de la marca, la cartera de clientes y su posicionamiento, siendo la adquirente el único distribuidor en exclusiva en la isla de Gran Canaria, manteniéndose las condiciones económicas y servicios. La transmisión afectó no solo a las referencias adquiridas, sino a cualesquiera referencias actuales o futuras. Igualmente, la adquisición de dos furgonetas y los expositores existentes en distintos locales/clientes, equivaldría a la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, disponiendo la adquirente de local adecuado para el desenvolvimiento empresarial.

Los recurridos se opusieron a su estimación negando la concurrencia de los elementos necesarios para afirmar la existencia de sucesión empresarial, en concreto, la transmisión se concretó a una escasa partida de productos cuya distribución asume la empresaria autónoma con sus propios medios y trabajo personal.

De la sucesión de empresas:hemos de comenzar por analizar qué se entiende por 'entidad económica que mantenga su identidad', a los efectos de considerar existente una sucesión de empresa ex artículo 44 del ET.

Resulta ilustrativa la sentencia dictada en unificación de doctrina por la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2017 (rec 165/2016), que recogiendo doctrina previa y con cita de la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se pronuncia en los siguientes términos:

'...Llegados a este punto, vamos a reproducir los argumentos de la antedicha STS 8-6-2016, rec. 224/2015 , en la que recordamos que el art. 44 ET establece que: ' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.....'; 'A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '.

En esa sentencia nos remitimos a la anterior de 14 de abril de 2016 (rec. 35/2015), que resuelve un caso muy similar, en el que una gran empresa externaliza un determinado departamento o unidad productiva autónoma mediante su transmisión a un tercero que continúa en el desempeño de esa actividad económica.

Conforme en ella decimos, ' la interpretación del antedicho precepto legal ha de realizarse a la luz de la normativa europea Directiva 77/187 CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Recuerda esa misma sentencia como la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( sentencia de 27 de octubre de 1986) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( STS 16 de julio 2003 ; 4 de junio de 1987).

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 , y en lo que ahora interesa a los efectos del presente litigio, recuerda que el objeto de la transmisión no tiene que afectar necesariamente a la totalidad de la empresa en su conjunto, sino que puede venir referido a 'cualquier entidad económica que mantenga su identidad, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica , ya fuere esencial o accesoria'.

Precisando más adelante que el elemento esencial para decidir la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, 'consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad , lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)'. Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad , han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado). Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '.Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, recurso 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad . En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 . La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

Teniendo además en cuenta, que para establecer si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( STS 7 de febrero de 2012 (rec. 199/2010 )..'

Por lo tanto, y para que opere el mecanismo sucesorio, se precisaría la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial; que la transmisión afecte a una entidad económica organizada de forma estable, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio; y para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. En cualquier caso todas las circunstancias concurrentes han de valorarse globalmente para apreciar la existencia de tal identidad económica.

A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma.

QUINTO-. Y la cuestión a dilucidar es si el objeto de la transmisión puede ser conceptuado como unidad productiva autónoma.

La entidad Andrés Murillo SL es una sociedad mercantil cuyo objeto social es la edición y distribución de postales, mapas, planos, libros, folletos publicitarios, fotografías y objetos de recuerdo, todo ello relacionado con el turismo. Así consta en sus estatutos sociales. Para el desarrollo de su actividad precisa de elementos patrimoniales destacables, (inmovilizado material), como son los vehículos, locales, oficinas, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, ascendiendo en el ejercicio 2019 a la suma de 770.959,74 euros, girando su actividad comercial bajo la marca Ediciones AM, cuya titularidad no fue objeto de transmisión.

El relato histórico no da noticia de la organización empresarial, ni de la existencia de departamentos o líneas de negocio independientes a lo que estuvieran adscritos determinados trabajadores, simplemente de la actividad desarrollada y de la venta de una parte de la mercancía junto con los derechos para su distribución en exclusiva en la isla de Gran Canaria.

Y para una mejor comprensión hemos de analizar el o los negocios jurídicos traslativos y sus objetos. Así, en escritura pública de fecha 25 de septiembre de 2020 se documentó contrato de compra venta de productos de la mercantil, comprendiendo 15 referencias, así como los expositores distribuidos entre los clientes, por el precio de 22.668,60 euros, que abonó Dña. Erica. En la misma escritura pública y se ha de entender incluido en el precio de venta, se documentó la transmisión del derecho de distribución y venta en exclusiva en la isla de Gran Canaria, de 'las actuales y futuras referencias' sobre imanes, mapas y callejeros, guías turísticas, marca páginas, postales en todos sus tamaños, libros de cocina y mojos, así como cartelería en pequeño y gran formato de Andrés Murillo SL, si bien se excluyó la cartera de clientes pendientes de cobro así como la cartera de proveedores pendientes de pago, comprometiéndose el transmitente a no realizar actividad u operación alguna que dificultara o implicara competencia con los derechos de distribución enajenados.

Igualmente se transmitieron dos vehículos (furgonetas) que formaban parte del inmovilizado societario.

Por lo tanto, lo adquirido por Dña. Erica no es solo la mercancía relacionada, sino y fundamentalmente el derecho de distribución y venta de los productos editados y diseñados por la transmitente en un espacio geográfico delimitado (Gran Canaria) y ello con exclusividad. Es obvio que no se ha transmitido la empresa en su totalidad, ni siquiera un centro de trabajo. Para que la transmisión afectara a una unidad productiva autónoma se precisaría que el objeto de la transmisión participara de los elementos propios de una actividad empresarial y que, no obstante su segregación, tuviera capacidad de subsistir de forma autónoma al margen de la superior entidad de la que se segrega. Es decir, su calificación como unidad productiva autónoma requeriría la identificación de los elementos materiales y personales que la componían y que los mismos coadyuvaran de forma organizada a la finalidad de distribución y venta de los productos en el ámbito geográfico especificado. En cuanto a los elementos materiales, se han transmitido dos vehículos industriales, uno de los cuales fue posteriormente enajenado y, en consecuencia, ajeno a la continuidad de la actividad. Y en relación con los elementos personales, no se contrató a personal alguno de la entidad Andrés Murillo SL, desconociéndose si entre el personal de la mercantil existían trabajadores adscritos de forma permanente a la actividad de distribución y venta y en concreto en tan limitado ámbito espacial. Pero es más, la distribución y venta, en sí misma, constituiría una actividad de mayores dimensiones a la transmitida, si consideramos que el ámbito de influencia de la mercantil se extiende otros territorios insulares y peninsulares. La transmisión afectó a una parte de la actividad de distribución y venta no apreciable como organización empresarial.

Se ha pretendido restar valor al contenido patrimonial de la transmisión frente a la importancia del activo intangible, representado por la cesión en exclusiva del derecho de distribución y la cartera de clientes. Sin embargo, ni el derecho de distribución se transmitió en su totalidad (delimitado geográficamente) al igual que no se transmitió, como tal, una cartera de clientes. Lo que se efectuó fue una comunicación del cambio en la distribución, pero sin que conste la existencia de un listado de clientes que fuera incluido en la transmisión. Al contrario, se excluyeron aquellos clientes que estaban pendientes de cobro y, en consecuencia, ni siquiera la clientela permaneció incólume. El activo intangible se ha reputar valioso, pero sin restar importancia al elemento personal necesario para materializar la distribución y venta, como igualmente la ha de tener el elemento patrimonial, y no solo los precisos para el desplazamiento y transporte, sino aquellos destinados a la documentación, facturación, comunicación y almacenaje.

No existe una unidad productiva autónoma a los efectos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que no consta vinculación alguna de los trabajadores recurrentes a la pretendida unidad productiva, auxiliar administrativa la trabajadora y jefe de producción el trabajador. La lógica impondría que de acreditarse la existencia de una unidad productiva autónoma fueran los elementos personales integrantes de tal unidad los beneficiarios de las consecuencias derivadas de su transmisión ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y no la pretendida extensión de sus efectos a cualquiera de los elementos personales con independencia de su adscripción.

El motivo se desestima y con ello el recurso.»

Ante ello, y con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente pues goza del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 29/04/2021 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 956/2020 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066/179521 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.