Sentencia Social Nº 968/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2942/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002942/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00968/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2942/09

Sentencia nº 968/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2942/09 interpuesto por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Rafael Navarrete Paniagua, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, en los autos nº 1349/09, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1349/09 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Geronimo , contra el INSS, la TGSS, la empresa Consor Ortega S.L. y MAZ MATEPSS nº 11, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, Parcial o Lesiones No Invalidantes, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha cinco de marzo de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Geronimo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROGESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11 Y CONSOR ORTEGA S.L. y en su virtud absolver a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador de este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 30 de Julio de 2008.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Hecho probado 1º. Nació el beneficiario en fecha 25 de Junio de 1969.

Hecho probado 2°: Presta sus servicios con categoría profesional de Oficial de 18 Albañil por cuenta de la Empresa codemandada, Consor Ortega SL, para la que comenzó a trabajar el 26 de Marzo de 2007. La referida Empresa tenía suscrito documento de asociación con la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MAZ para la cobertura de los riesgos profesionales, hallándose el trabajador de alta y la Empresa al corriente en el levantamiento de las cargas que dicho aseguramiento le imponía al tiempo del acaecimiento del accidente que se dirá.

Hecho probado 3°.- El día 5 de Septiembre de 2007 sufre accidente, que todas las partes son conformes en calificar como laboral, consistente en sobreesfuerzo.

Hecho probado 4°.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 30 de Julio de 2008 se denegó al hoy actor el reconocimiento como afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, considerando que las secuelas son propias de Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizables con arreglo a Baremos 073 IZ, y 110 en la suma de 2.030,00 euros. Dicho importe corresponde a una limitación de movilidad en menos del 50%, limitación de movilidad en menos de 50% en codo izquierdo y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Con imputación de su abono a MAZ, Mutua Patronal.

Hecho probado 5°: La referida resolución se adoptó previo DictamenPropuesta del E.V.I. de fecha 29 de Julio de 2008 en que se determina un cuadro clínico residual consistente en las siguientes secuelas: espondilitis postraumática en codo izquierdo. Limitación de movilidad: flexión 123°, Extensión -8°. Cicatriz dolorosa de 8 cm.

Hecho probado 6°: El beneficiario interpuso reclamación previa contra la anterior el 19 de Septiembre de 2008, resuelta en sentido desestimatorio en fecha 3 de Noviembre de 2008.

Hecho probado 7°.- La base de cotización por contingencias profesionales en el mes de Julio de 2007, anterior al accidente, ascendió a 2.501,67 euros, y el salario mensual regulador a efectos de Incapacidad Permanente Total asciende a 2.236,32 euros.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Rafael Navarrete Paniagua, siendo impugnado de contrario por MAZ, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 11, asistida por el Letrado D. Manuel Antonio Santos Zurro. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de esta ciudad en sus autos nº 1349/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando dos motivos de impugnación: el primero, para que se añada al contenido del hecho probado quinto de la resolución impugnada los siguientes términos:

"El actor, sufrió una operación el día 2.11.2007, del codo izquierdo, y una posterior el día 11.1.2008, así como 38 sesiones de rehabilitación. El actor además padece Epicondilitis recidivante en codo derecho, desde el año de 2.005, siendo infiltrado y epitrocleitis derecha. Padece dolor en "ambos brazos" al coger peso, con diagnostico de epicondilitis bilateral post-esfuerzo".

El segundo motivo se apoya en el artículo 137.1.a), de la LGSS , en relación con el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22.06.1956 , que el recurrente considera que se han infringido en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Mutua MAZ, en base a las ALEGACIONES que se exponen en su escrito de 11.05.2009, que se dan por reproducidas.-

SEGUNDO.- De la adición interesada por el recurrente para el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado cabe diferenciar su primer párrafo del segundo. En el primero hace referencia al tratamiento médico quirúrgico seguido por el actor, que no tiene ninguna trascendencia para el fallo porque a la hora de determinar el grado de capacidad laboral residual hay que atender a las limitaciones orgánicas y funcionales que quedan con carácter permanente después de recibir el trabajador el tratamiento facultativo adecuado. Lo anterior no se tiene en cuenta para determinar la situación de capacidad que presente de forma actualizada el demandante.

El segundo párrafo se basa esencialmente en lo que el propio actor refiere: dolor en el codo derecho, que por ser un dato subjetivo no puede ser valorado como causante de incapacidad permanente al obligar el artículo 136.1 de la LGSS a tener en cuenta únicamente los datos objetivos que naturalmente, excluyen los de índole subjetivos. Lo que impide acoger favorablemente este primer motivo del recurso.-

TERCERO.- No habiéndose modificado el relato fáctico de la sentencia del Juzgado sólo cabría modificar sus argumentos jurídicos si fueran manifiestamente arbitrarios, ilógicos o sin relación con el supuesto de hecho a los que se han aplicado, porque en ese caso resultarían improcedentes e inadecuados. Pero estas circunstancias en modo alguno concurren en el presente caso porque llegar a la conclusión de que no se alcanza un grado de menoscabo de la capacidad laboral de renta de al menos un 33% de la total cuando han quedado unas secuelas permanentes objetivadas consistentes en menos del 50% de la movilidad del codo izquierdo, que no es el del brazo rector porque el actor es diestro, no es sino todo lo contrario; razonable, lógico y adecuado a la situación en que se halla el demandante al que no le ha impedido trabajar en su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil el dolor que refiere tener en ambos codos desde el año 2005. Tan sólo cabría añadir que si precisáramos la disminución de la movilidad del codo izquierdo a la vista de las limitaciones que se recogen en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, la capacidad residual no sólo sería mayor al 50% sino presumiblemente superior al 80% ó al 90% del brazo no rector. Lo que desde luego no alcanza en absoluto el mínimo de disminución del 33% de la capacidad laboral global exigido para reconocer la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como acertadamente ha resuelto el Juzgador en la instancia ajustando a derecho su sentencia que debe ser confirmada y mantenida en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Rafael Navarrete Paniagua, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha cinco de marzo de dos mil nueve , en autos nº 1349/09, en virtud de demanda formulada por D. Geronimo , contra el INSS, la TGSS, la empresa Consor Ortega S.L. y MAZ MATEPSS nº 11, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, Parcial o Lesiones No Invalidantes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2942-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-