Sentencia Social Nº 968/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0054187

Procedimiento Recurso de Suplicación 693/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 693/2014

Sentencia número: 968/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 5 de Diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 693/2014 formalizado por el Sr. Letrado D. JULIO AGUADO CAÑAMARES en nombre y representación de 'SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, SA', contra la sentencia de fecha 30/5/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 1188/2013 seguidos a instancia de D. Pelayo frente a 'SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, SA' y 'SEGUR IBÉRICA, SA' en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO:El demandante, D. Pelayo , ha venido trabajando para la empresa demandada, SEGUR IBERICA S.A.,desde el día 10.9.2007, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad y cobrando un salario mensual de 1397,56 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (hecho no controvertido).

SEGUNDO:El actor, que prestaba servicio por cuenta de la empresa en el centro de trabajo de la Intervención General de la Administración del Estado, tras las vacaciones de verano de 2012, fue adscrito a partir del día 9 de septiembre de 2012 por la empresa al centro de trabajo Metro de Madrid L-6 Laguna (documento 4 empresa)

TERCERO:El trabajador inició un periodo de Incapacidad temporal por enfermedad común el día 11 de diciembre de 2012 causando alta con fecha 15.4.2014 (documento 16 actor)

CUARTO:Con fecha 30 de julio de 2013 el actor recibe burofax remitido por la empresa Segur Ibérica el día 26 de dicho mes en el que por carta fechada el día 8 de julio se le comunica que a partir del día 31 de julio de 2013 quedaba rescindido el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y vigilancia que la empres tenía celebrado con Metro de Madrid, servicio al que estaba addscrito y que había sido adjudicado a la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A.de modo que conforme al art.14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad el contrato de trabajo quedaba resuelto a partir de dicha fecha quedando subrogada la nueva adjudicataria en la relación laboral (documento 3 actor y 1 empresa)

CUARTO:Con fecha 17 de septiembre de 2013 el actor dirige comunicación a las empresas demandadas con idéntico contenido que se trascribe parcialmente : 'Al encontrarme de baja por incapacidad temporal desde el día 11.12.2012 y no haber cobrado como los meses anteriores la transferencia de mi nómina, el día 4 de septiembre de 2013 me puse en contacto con la nueva empresa subrogada quien me comunicó que yo no había sido subrogado. Ante esta anómala situación el día 5 de septiembre de 2013 por la mañana me dirigía a las oficinas de la empresa Seguridad Integral para que se me explicara en qué situación laboral me encontraba, entregándome un documento interno en el que constaba que yo no había sido subrogado. AL mismo tiempo he recibido de la TGSS mi vida laboral en la que figura que Segur Ibérica procedió a darme de baja el día 31 de julio de 2013, sin que ninguna de las empresas ni cedente ni cesionaria me hayan comunicado nada al respecto...'. Se tiene por reproducido el resto de la carta tal como se aporta como documentos 1 y 2 de la actora.

QUINTO:Se aporta como documento nº6 de la empresa Segur Ibérica y 8 de la empresa Seguridad Integral canaria Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la Red de Metro de Madrid de fecha 29.1.2013 en el que se establece que los servicios de vigilancia objeto de la licitación se distribuirán en 8 Lotes. Metro de Madrid, para cumplir el objetivo de respuesta ante incidencias sobrevenidas e imprevistas y en base al manejo de datos históricos, marcará únicamente los servicios mínimos de presencia de vigilancia que en cada momento exige a través de estos pliegos que cada empresa mantenga en las distintas zonas en que se divide la Red, dejando el resto del dimensionamiento del servicio a libertad del criterio de gestión y planificación de las empresas ...Cada Lote abarcará un zona geográfica en donde se incluyen las estaciones correspondientes a esa zona así como determinadas instalaciones incluidas en las zonas y otros servicios que en cada caso se especifican. LA distribución de las zonas geográficas y demás dependencias y servicios se distribuyen de acuerdo con lo especificado en el Anexo 1 de este documento, figurando en el mismo la estación Laguna en el Lote 5.

SEXTO:El área de Contratación de Metro de Madrid incluyó dentro de la documentación DEL Pliego para la prestación de los servicios de vigilancia en el mes de marzo de 2013 un archivo con el nombre 'Personal a subrogar' donde aparece como adjudicataria de la zona 5 la empresa seguridad integral canaria y la lista de empleados a subrogar, todos procedentes de Segur Ibérica con indicación de la estación asignada a cada uno, el tipo de contrato, la fecha de entrada en le servicio y su categoría profesional siendo un total de 94 vigilantes de seguridad entre ellos el trabajador demandante y 18 de ellos adscritos a la Estación Laguna (documento 6.2).

SEPTIMO:Con fecha 31 de julio de 2013 la empresa Seguridad Integral Canaria remite fax a Segur Ibérica indicándole que en relación con el personal a subrogar del contrato de Metro Lotes 1,2 y 5 que le han sido adjudicados no procederá a subrogar al trabajador, entre otros, por no cumplir con lo estipulado en el art.14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y con lo señalado en el Pliego de Cláusulas Administrativas y prescripciones técnicas que rigen dicho contrato ( documento 1 empresa)

OCTAVO:Se aporta como documento nº6 empresa Seguridad Integral canaria el contrato administrativo suscrito con Metro de Madrid con fecha inicio 1.8.2013 para la prestación del servicio de Vigilancia y Seguridad de la red de Metro Lote 5 que incluye la estación Laguna en su Anexo

NOVENO:Como documento nº7 de la misma empresa se aporta el relativo a las características del contrato de contratación de prestación de servicios licitado por Metro con fecha 20.2.2013 en cuyo punto 19 en relación con la sucesión de empresas (subrogación de personal) se dispone 'La sucesión de empresas se realizará conforme a los previsto en la legislación laboral vigente y, en particular, al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad. Las empresas adjudicatarias deberán de subrogarse a todo el personal de seguridad que en la actualidad presta servicios en las dependencia que han quedado incluidas en las nuevas zona geográficas respectivas detalladas en el Pliego de Prescripciones Técnicas'

DECIMO:El trabajador firmó el documento de liquidación , saldo y finiquito de la empresa segur Ibérica fechado el 31 de julio recibiendo un cheque por su importe el día 14 de agosto de 2013 (documento 7 empresa)

UNDECIMO:La conciliación previa entre partes se celebró sin avenencia siendo presentada la papeleta de conciliación por despido el día 26.9.2013 (folio 5)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva , tras Auto de Aclaración de fecha 18/6/2014:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo CONTRA SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. Y SEGUR IBERICA S.A.

PRIMERO: DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido del demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A.a que, a opción de la misma, readmita al trabajador o le abone una indemnización de 11.570,87€y, en el caso de readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (1.8.2013) hasta la fecha de notificación de la presente sentencia ABSOLVIENDOa la empresa SEGUR IBERICA de la pretensión formulada frente a ella.

LA opción aludida deberá ejercitarse ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de cinco entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa SEGUR IBERICAa abonar a la actor la cantidad de 349,38€,con el 10% de interés por mora, absolviendo a la empresa Seguridad canaria de la reclamación de cantidad formulada frente a ella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada 'SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, SA', formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte actora y por la parte codemandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7/10/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19/11/2014 señalándose el día 3/12/2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y acumuladamente reclamación de cantidad por salarios impagados, que fue aclarada por auto datado el 18 de junio de 2.014, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra las empresas Seguridad Integral Canaria, S.A. y Segur Ibérica, S.A., declaró la improcedencia del despido del actor ocurrido en 1 de agosto de 2.013, por lo que condenó a la primera de las mercantiles citadas a que 'a opción de la misma, readmita al trabajador o le abone una indemnización de 11.570,87€ y, en el caso de readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (1.8.2013) hasta la fecha de notificación de la presente sentencia', absolviendo a Segur Ibérica, S.A. de los pedimentos deducidos en su contra en lo que respecta a la acción de despido, a la que, empero, condenó a satisfacer al trabajador la suma de 349,38 euros, amén del recargo por mora, en concepto de parte proporcional de la paga extraordinaria de verano de 2.013, pretensión de la que absolvió a Seguridad Integral Canaria, S.A .

SEGUNDO.-Recurre en suplicación Seguridad Integral Canaria, S.A. instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en dos apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Dos precisiones más: una, que el recurso ha sido impugnado por el trabajador y por Segur Ibérica, S.A.; y la otra, que en ninguno de estos escritos de contrarrecurso se pide realmente la inadmisión de aquél, sino su desestimación por razones de fondo.

TERCERO.-Pues bien, el apartado primero del motivo inicial, encaminado como dijimos a censurar errores in facto, se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice: 'El actor, que prestaba servicio por cuenta de la empresa en el centro de trabajo de la Intervención General de la Administración del Estado, tras las vacaciones de verano de 2012, fue adscrito a partir del día 9 de septiembre de 2012 por la empresa al centro de trabajo Metro de Madrid L-6 Laguna (documento 4 empresa)', ordinal que pretende modificar única y exclusivamente en el punto relativo a la fecha de adscripción del demandante al centro de Metro de Madrid, que establece en 9 de diciembre de 2.012 -y no 9 de septiembre del mismo año-, para lo que se apoya en el documento que figura al folio 95 de las actuaciones. De él, así como de lo manifestado por la codemandada Segur Ibérica, S.A. en su escrito de impugnación, que muestra su conformidad con tal pretensión, se desprende que se trata, efectivamente, de un simple error material, por lo que perfectamente pudo corregirse por vía de aclaración de sentencia.

CUARTO.-Es más: la fecha que quiere variarse consta con valor fáctico en la propia fundamentación de la resolución judicial impugnada, en la que se lee: '(...) En consecuencia, adscrito el actor al servicio de Metro en la Estación Laguna (lote 5) el día 9 de diciembre 2012 es claro que cumple el requisito de antigüedad exigido convencionalmente', por lo que el submotivo se acoge en el bien entendido, eso sí, de que ello no equivale al éxito del recurso.

QUINTO.-El que sigue, con igual amparo adjetivo que el precedente, postula la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor sin respetar los énfasis del texto original: 'En relación con la subrogación de los trabajadores, el expediente de contratación incluye lo siguiente: Pliego de Condiciones Particulares en su Condición Cuarta prevé que: 'tendrán carácter contractual los siguientes documentos: a) El contrato, junto con sus Anexos; b) El documento de características del contrato que rige para la licitación; c) El presente Pliego y sus Anexos; d) El Pliego de Condiciones Generales Administrativas de Prestación de Servicios; e) La Oferta presentada por el Adjudicatario, junto con las aclaraciones que pueda realizar, de conformidad con lo dispuesto en el presente Pliego'. El documento de características del contrato establece en su Cláusula 19 que: 'la sucesión de empresa se realizará conforme a lo previsto en la legislación laboral vigente y, en particular, al Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El pliego de Condiciones Particulares, en su Condición 32 establece que: 'Para el caso de que la prestación de los servicios objeto de la licitación está incluida dentro de las actividades del Convenio Colectivo del sector, el contratista vendrá obligado a subrogarse en la titularidad de los contratos laborales de los trabajadores actualmente adscritos a la prestación del servicio contratado, si los hubiere, en los términos previstos por el convenio colectivo del sector, así como al abono de sus retribuciones económicas comprometiéndose a respetar plenamente, la composición de dicha retribuciones, en la forma que la citada norma exige'. El Pliego de Prescripciones Técnicas, en su Condición Primera prevé que: 'Metro establece como requisito de las empresas que obtengan los contratos de las diferentes zonas deberán de subrogarse a todo el personal de seguridad que en la actualidad presta servicios en la zona respectiva de acuerdo con el sistema que hasta ahora estaba vigente'', para lo que se basa esta vez en los documentos que constan a los folios 105 a 156 y 251 a 293 de autos. La actual pretensión revisoria decae por su carácter superfluo y, en suma, innecesario, careciendo de relevancia para el signo del fallo.

SEXTO.-En efecto, en relación con el pliego de prescripciones técnicas y las características de la contratación para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la red de Metro de Madrid, ya el hecho probado quinto de la sentencia de instancia dice: 'Se aporta como documento nº6 de la empresa Segur Ibérica y 8 de la empresa Seguridad Integral canaria Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en la Red de Metro de Madrid de fecha 29.1.2013 en el que se establece que los servicios de vigilancia objeto de la licitación se distribuirán en 8 Lotes. Metro de Madrid, para cumplir el objetivo de respuesta ante incidencias sobrevenidas e imprevistas y en base al manejo de datos históricos, marcará únicamente los servicios mínimos de presencia de vigilancia que en cada momento exige a través de estos pliegos que cada empresa mantenga en las distintas zonas en que se divide la Red, dejando el resto del dimensionamiento del servicio a libertad del criterio de gestión y planificación de las empresas ... Cada Lote abarcará un zona geográfica en donde se incluyen las estaciones correspondientes a esa zona así como determinadas instalaciones incluidas en las zonas y otros servicios que en cada caso se especifican. La distribución de las zonas geográficas y demás dependencias y servicios se distribuyen de acuerdo con lo especificado en el Anexo 1 de este documento, figurando en el mismo la estación Laguna en el Lote 5'.

SEPTIMO.-Completan lo expuesto los ordinales sexto y noveno. Según el primero: 'El área de Contratación de Metro de Madrid incluyó dentro de la documentación del Pliego para la prestación de los servicios de vigilancia en el mes de marzo de 2013 un archivo con el nombre 'Personal a subrogar' donde aparece como adjudicataria de la zona 5 la empresa seguridad integral canaria y la lista de empleados a subrogar, todos procedentes de Segur Ibérica con indicación de la estación asignada a cada uno, el tipo de contrato, la fecha de entrada en el servicio y su categoría profesional siendo un total de 94 vigilantes de seguridad entre ellos el trabajador demandante y 18 de ellos adscritos a la Estación Laguna (documento 6.2)', en tanto que el otro relata: 'Como documento nº 7 de la misma empresa se aporta el relativo a las características del contrato de contratación de prestación de servicios licitado por Metro con fecha 20.2.2013 en cuyo punto 19 en relación con la sucesión de empresas (subrogación de personal) se dispone 'La sucesión de empresas se realizará conforme a lo previsto en la legislación laboral vigente y, en particular, al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad. Las empresas adjudicatarias deberán de subrogarse a todo el personal de seguridad que en la actualidad presta servicios en las dependencia que han quedado incluidas en las nuevas zona geográficas respectivas detalladas en el Pliego de Prescripciones Técnicas''.

OCTAVO.-En suma, el añadido interesado ninguna novedad entraña respecto de los datos que ya lucen en el relato fáctico de la sentencia de instancia y que la iudex a quovaloró, por lo que se revela innecesario, conclusión que coincide con la alcanzada por la Sección Sexta de este Tribunal en sentencia de 17 de noviembre de 2.014 (recurso nº 706/14 ), dictada con ocasión de recurso de suplicación formulado igualmente por Seguridad Integral Canaria, S.A. y en el que se hizo valer idéntica petición revisoria, si bien se trataba entonces de contrata derivada de la adjudicación de otro lote de los servicios de vigilancia y seguridad de la red de Metro de Madrid, siendo por ello distintas las empresas codemandadas. Como en ella se señala: '(...) Tampoco puede tener favorable acogida, bien por resultar irrelevantes algunos extremos para la suerte final del litigio, bien por invocar documentación ya valorada por la juzgadora de instancia, que intenta descontextualizarse para otorgarle un sentido distinto al apreciado por aquella, intentando así sustituir su objetivo criterio por el siempre más interesado de una parte'.

NOVENO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso, lo que determina el rechazo de este submotivo.

DECIMO.-Por su parte, el segundo motivo, dentro del capítulo destinado a evidenciar errores in iudicando, denuncia como infringido el artículo 59, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 103, también sin ninguna otra matización, de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. En síntesis: insiste de nuevo la recurrente en la caducidad de la acción de despido que vio rechazada en la instancia.

UNDECIMO.-Como presupuestos de esta específica controversia, indicar que el trabajador inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el día 11 de diciembre de 2.012, situación en la que permaneció hasta que, finalmente, causó alta médica el 15 de abril de 2.014 (hecho probado tercero). A su vez, el siguiente expone: 'Con fecha 30 de julio de 2013 el actor recibe burofax remitido por la empresa Segur Ibérica el día 26 de dicho mes en el que por carta fechada el día 8 de julio se le comunica que a partir del día 31 de julio de 2013 quedaba rescindido el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y vigilancia que la empresa tenía celebrado con Metro de Madrid, servicio al que estaba adscrito y que había sido adjudicado a la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. de modo que conforme al art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad el contrato de trabajo quedaba resuelto a partir de dicha fecha quedando subrogada la nueva adjudicataria en la relación laboral (documento 3 actor y 1 empresa)'. Reseñar, por último, que aquél formuló papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo competente el 26 de septiembre de 2.013, cuyo intento tuvo lugar el 14 de octubre siguiente (hecho probado undécimo, en conexión con el documento obrante al folio 5 de autos).

DUODECIMO.-Al respecto, la Juez de instancia razona en el fundamento primero de su sentencia: '(...) ha de convenirse que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia al día siguiente de aquél en que el empresario decide prescindir del trabajador, pero para ello es preciso que el empresario se lo haga saber, requisito que no plantea ningún problema cuando la relación laboral está viva y desarrollándose con normalidad pero no en casos como el que nos ocupa en que el trabajador llevaba meses en situación de incapacidad laboral y sin contacto alguno con la empresa. Por ello, cuando se le comunica el día 31 de julio que su contrato con Segur Ibérica queda rescindido ello no es una notificación de despido ni de finalización de su relación laboral pues expresamente en dicha comunicación ya se le informa que su contrato, con todos los derechos y obligaciones vinculados al mismo, continuarán con la nueva adjudicataria del servicio. El trabajador no recibe comunicación de despido sino de sucesión de empresas y dado que no consta que la nueva adjudicataria se pusiera en ningún momento en contacto con él para comunicarle que, por los motivos que estimara oportunos, no iba a proceder a subrogarse en su contrato, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción no puede comenzar a computarse antes del día 4 de septiembre en que el propio actor reconoce en su comunicación de 17 de septiembre que, ante la falta de ingreso de su prestación económica de IT el día anterior, como venía recibiendo en meses anteriores, se pone en contacto con las empresas para interesarse por lo sucedido y se le comunica la no subrogación. En consecuencia, presentada la papeleta de conciliación el día 26 de septiembre la acción ha sido ejercitada en plazo', criterio que la Sala no puede por menos que compartir, habida cuenta el carácter recepticio de la notificación de despido, y que éste, si es tácito, ha de fundarse en actos concluyentes acreditativos de la voluntad extintiva del empresario, sin que la actuación ambigua u oscura de éste pueda beneficiarle en cuanto a la aplicación de la defensa material de caducidad.

DECIMOTERCERO.-Desde luego, encontrándose el demandante en situación de incapacidad temporal desde el 11 de diciembre de 2.012, los términos de la comunicación escrita que el 31 de julio de 2.013 recibió de su entonces empleador, o sea, Segur Ibérica, S.A., no pueden entenderse demostrativos sino de lo que realmente fueron, esto es, participarle la rescisión de la contrata del servicio de vigilancia y seguridad que tenía adjudicada por la comitente -Metro de Madrid-, entre otras, en una línea y estación a la que el Sr. Pelayo estaba adscrito, al igual que poner en su conocimiento que la contratista entrante, Seguridad Integral Canaria, S.A., se subrogaba en su contrato de trabajo según las previsiones convencionales que regulan la materia. Por ello, mal cabe equiparar lo anterior a la realidad de una voluntad extintiva inequívoca cuando lo que se le comunicó fue que la relación laboral seguía vigente en todas sus condiciones, mas, eso sí, desde 1 de agosto de 2.013 con la nueva empresa adjudicataria, es decir, con cambio subjetivo de empresario.

DECIMOCUARTO.-Y no es posible hablar de pasividad por su parte como defiende el motivo, sino, antes bien, de dejación de obligaciones de la recurrente. En efecto, nótese que en la documentación administrativa correspondiente al pliego de prescripciones técnicas figuraba el Sr. Pelayo como ' personal a subrogar'con destino en la estación Laguna (hecho probado sexto). Y precisamente por esto, tal como expone el séptimo: 'Con fecha 31 de julio de 2013 la empresa Seguridad Integral Canaria remite fax a Segur Ibérica indicándole que en relación con el personal a subrogar del contrato de Metro Lotes 1, 2 y 5 que le han sido adjudicados no procederá a subrogar al trabajador, entre otros, por no cumplir con lo estipulado en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y con lo señalado en el Pliego de Cláusulas Administrativas y prescripciones técnicas que rigen dicho contrato ( documento 1 empresa)'.

DECIMOQUINTO.-Ninguna dificultad le habría supuesto a quien hoy recurre hacer otro tanto en relación con el actor, que, no se olvide, tenía suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal desde el 11 de diciembre de 2.012, por lo que resulta absolutamente lógico que el primer signo de alerta revelador de la decisión de la nueva contratista fuese constatar que a 3 de septiembre de 2.013 no le había sido transferida la nómina correspondiente al mes anterior. Como pone de relieve la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.992 , dictada en función unificadora y atinente a supuesto similar, bien que referido al no llamamiento de trabajador fijo discontinuo en situación de baja médica, éste no tenía: '(...) en todo caso motivo alguno para reaccionar frente al no llamamiento en tal fecha, porque su situación de incapacidad laboral transitoria era incompatible en aquel momento con toda pretensión de trabajo por su parte'. Por consiguiente, el motivo claudica.

DECIMOSEXTO.-El tercero y último se queja de la vulneración de los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil , en relación con el 14 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 25 de abril de 2.013, cuyo apartado A) dispone en su primer párrafo: 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado (...)'.

DECIMOSEPTIMO.-No es precisamente clara la línea argumental del motivo, por cuanto se trata de aplicar sin más las previsiones subrogatorias de precepto pactado que acabamos de reproducir, y sin que el pliego de prescripciones técnicas las contradiga, lo que, por otra parte, tampoco podría hacer. La Juez de instancia desvirtúa con acierto la alegación de una eventual conducta fraudulenta de la anterior contratista del servicio cuando en 9 de diciembre de 2.012 decidió adscribir al demandante al centro de Metro de Madrid, para lo que razona: '(...) lo cierto es que no existe absolutamente no ya dato objetivo sino siquiera un indicio de actuación anómala o fraudulenta por parte de la empresa cedente ya que no consta que conociera con anterioridad que el trabajador pensaba iniciar un periodo de incapacidad temporal ni tampoco que se iba a rescindir el contrato de arrendamiento de servicios con Metro de Madrid ya que el Pliego es de finales de enero de 2013 y la adscripción del actor a la estación laguna de Metro se produjo casi dos meses antes el 9 de diciembre'.

DECIMOCTAVO.-Y tampoco acaba de entenderse la invocación de un sobredimensionamiento de la plantilla en cuyos contratos debía subrogarse según el pliego de prescripciones técnicas. Al efecto, la Juzgadora argumenta: '(...) En cuanto a que no se cumplen los requisitos del Pliego de Prescripciones técnicas precisamente la empresa conocía antes de la firma del contrato las características, en cuanto a estaciones de metro y personal asignado a ellas, del Lote por el que estaba postulándose, en este caso el nº 5. Conocía que la estación Laguna estaba incluida y la totalidad de vigilantes de seguridad adscritos por Seguir Ibérica a esta Estación que eran un total de 18, incluido el ahora demandante. En las características de la contratación, dentro del Pliego, se encuentra la obligación que tiene la nueva empresa adjudicataria de subrogarse en la totalidad del personal que preste servicios en las estaciones incluidas en su Lote sin que pueda argumentar que la prestación de servicios está prevista por un tiempo inferior al que antes estaba contratado, en primer lugar porque tal extremo no se ha acreditado apareciendo efectivamente el número de horas de vigilancia actual en esa estación pero no la del anterior contrato administrativo. Pero aun admitiendo tal alegación como cierta, daría exactamente igual pues lo que se fija en el Pliego (...) es un mínimo de prestación de servicios pudiendo dimensionar después la empresa lo que estime conveniente siendo ya decisión de la misma en el ejercicio de sus facultades de gestión del servicio, pero lo que claramente viene impuesto no solo convencionalmente sino por el propio pliego es la obligación de subrogar a todo el personal que preste servicios en el momento de la subrogación'. Realmente, claro. En otras palabras, no hay razón alguna que avale la decisión de la recurrente de no subrogarse en el contrato de trabajo del Sr. Pelayo .

DECIMONOVENO.-A la misma conclusión sobre parecida alegación llegó la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 17 de noviembre de 2.014 , ya citada, que al respecto proclama: '(...) si bien el hecho de que la estación de Lista haya quedado fuera de servicio atribuido a la nueva adjudicataria Seguridad Integral Canaria no alcanza relevancia suficiente para que pueda denegarse la subrogación al tratarse sólo de una de las nueve estaciones del anterior servicio. Y tampoco la categoría del actor -Coordinador de servicios- la cual está contemplada en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (...) cuyo trabajo se proyectaba en relación con las mencionadas estaciones, (...) es óbice para que proceda la subrogación. En definitiva, coincidiendo en esencia la zona geográfica en la que venía prestando servicios el actor en la empresa saliente y el objeto del contrato de la entrante, ha de concluirse que procede la subrogación en el contrato del actor, en virtud de lo establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y por ello, la no subrogación del trabajador por parte de esta empresa constituye un despido que debe ser calificado de improcedente como con acierto declaró la sentencia de instancia (...)'.

VIGESIMO.-Cuanto antecede conduce al fracaso de este motivo y, con él, del recurso, debiendo imponerse las costas causadas a la recurrente, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación de la parte del importe de la condena que llevó a cabo, al igual que el mantenimiento del aseguramiento prestado mediante aval bancario por el resto, pues de ambos medios se valió, dando cumplimiento así a los presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., contra la sentencia dictada en 30 de mayo de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID , aclarada por auto datado el 18 de junio siguiente, en el procedimiento núm. 1.188/13, seguido a instancia de DON Pelayo , contra las empresas SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A. y SEGUR IBERICA, S.A., sobre despido y acumuladamente reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de parte de la condena, y el mantenimiento del aseguramiento prestado por el resto mediante aval bancario hasta que se cumpla la sentencia, o hasta que en cumplimiento de la misma se acuerde su realización. Se imponen las costas causadas a la empresa recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de los dos Letrados impugnantes, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS) a favor de cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.