Sentencia Social Nº 968/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002342/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 968 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002342/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 12/6/14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000217/2013, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Aquilino , contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Aquilino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Aquilino contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmando la resolución que se impugna, salvo en la cuantificación de las sumas indebidamente percibidas que se concretan en 20 días de la prestación por desempleo y la totalidad del subsidio posterior, debiendo dictarse nueva resolución que contenga estas declaraciones'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante era perceptor de prestación por desempleo y tras su conclusión por resolución de 18/6/2009, y desde el 30/5/2009 hasta el 29/9/2010, interesó subsidio de desempleo en fecha 30/09/2010, que fue concedido por resolución de 4/10/2010 y con efectos de 30/09 y con duración máxima hasta el 29/3/2011, si bien tras varias suspensiones por realización de trabajos por cuenta ajena. La última solicitud de reanudación es el 13/6/2012 y es cuando el SEPE aprecia la salida al extranjero sin previa comunicación ni posterior entre el 8/8/2009 hasta el 28/8/2009, por eso se dictó finalmente (tras el expediente administrativo con alegaciones de la parte actora) resolución de 24/08/2012 que extingue las prestaciones de desempleo y el subsidio, declarando una percepción indebida de 12.838,32 euros (por el periodo entre el 8/08/2009 y 30/09/2011) y el 18/10/2012 se dicta otra resolución que deniega la reanudación del subsidio, por haber sido sancionado por la resolución con la extinción del derecho a prestaciones (expediente administrativo).Contra la resolución sancionadora formuló el actor reclamación previa que fue desestimada. SEGUNDO.- El actor salió al extranjero sin previa ni posterior comunicación al SEPE entre el 8/08/ y el 28/08/2009 (apareciendo en el pasaporte otras dos salidas no comunicadas ni antes ni después al SEPE, entre los días 14/7 y 24/17/2010 y de 18/08 a 17/09/2011, que no son objeto de este pleito). Consta que la madre del demandante estuvo ingresada por fractura de platillo tibial, siendo intervenida quirúrgicamente, entre el 6/08/2009 y el 31/08/2009 (hechos no controvertidos y expediente administrativo).TERCERO.-Consta agotada la vía previa'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Aquilino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que confirma la sanción de extinción de la prestación del subsidio de desempleo al actor, y limita la condena al reintegro concretando dicho reintegro al de la cuantía de la prestación correspondiente a los 20 días de duración de su salida al extranjero entre el 8 de agosto del 2009 al 28 del mismo mes y año, recurre el actor, con la pretensión de que se deje sin efecto la sanción de extinción del derecho.

Para ello plantea un motivo único de recurso, amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , donde denuncia la infracción de los arts 25.3 y 47.1 b) del RD 5/2000 que aprueba la LISOS, en relación con los arts 212 , 213 g ) y 231.1 e) de la LGSS , y el art 6.3 del RD 625/85 de protección por desempleo, y la jurisprudencia que los ha interpretado en concreto la STS de 23 de octubre del 2012, rec. 3229/2011 .

Se plantea, pues, cual es la incidencia en la protección del desempleo de la ausencia del territorio español de los beneficiarios de prestaciones, sean contributivas o asistenciales, como es el caso, establecidas en el ámbito de la Seguridad Social. Y efectivamente resulta de aplicación, no solo la sentencia citada por el recurrente, que ha sido objeto de aplicación reiterada por esta Sala, sino también la mas actual, igualmente del Tribunal Supremo, de 22 de septiembre de 2014 (rcud 2834/2013 ). En la misma se señala, que la cuestión planteada ya ha sido resuelta, con cita entre otras, en SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud 4325/2011 ), 23-octubre-2012 (rcud 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud 4478/2011 ), 30- octubre-2012 (rcud 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud 2646/2012 ), 22-octubre-2013 (rcud 3200/2012 ), 23-octubre-2013 (rcud 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud 3258/2012 ), 13-noviembre- 2013 (rcud 1691/2012 ), 10-marzo- 2014 (rcud 1432/2013 ), 27-marzo-2014 (rcud 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud 2675/2012 ) y 3-junio-2014 (rcud 1518/2013 ) -- dictadas todas ella, al igual que en el supuesto ahora enjuiciado, con relación a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor el día 4 de agosto del 2013 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social,, que añade dos nuevas letras f ) y g) en el art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1.g) LGSS , y cuyos razonamientos son:

'Partiendo de lo dispuesto, entre otros, en los entonces vigentes arts. 203 , 213.g ), 231.1. LGSS , 6.3 RD 625/1985 (en redacción ex RD 200/2006) y 64.1.c) Reglamento UE 883/2004, entiende la vigente doctrina de la Sala que:

a) ' si bien el concepto jurídico de 'residencia' -emparentado con los conceptos de 'domicilio' y de 'estancia'- ofrece diferentes modalidades en las distintas ramas o sectores del ordenamiento, todas ellas ofrecen una nota común: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la 'residencia habitual', la 'residencia' simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una 'estancia'. Y a los efectos de que tratamos - desempleo - el «vacío de regulación puede colmarse, sin embargo, mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el art. 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y ... este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en art. 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 , como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo »'.

b) ' Sobre el deber de comunicar la ausencia, nuestra actual doctrina recuerda que tal obligación viene impuesta por el art. 231.1 LGSS -tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles- y encuentra su razón de ser en que «si no hay comunicación por anticipado [o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa], no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.... De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora» '.

c) ' El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante [para la salida programada] o inmediatamente ex post [para una eventual circunstancia sobrevenida] genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ['baja'] de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el art. 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el art. 213 LGSS '.

d) '«La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo . El art. 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo » '.

e) ' A manera de resumen cabe distinguir las siguientes situaciones en la protección del desempleo : « a) una prestación 'mantenida' en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación 'extinguida' ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte 'traslado de residencia', es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación 'suspendida' en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de 'búsqueda o realización de trabajo' o 'perfeccionamiento profesional' en el extranjero por tiempo inferior a 'doce meses'; d) una prestación 'suspendida', en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo » '.

Aplicando tal doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que la salida al extranjero analizada se refiere a un momento anterior a la reforma legislativa antes señalada, hemos de afirmar que estamos ante un supuesto de prestación ' suspendida ', que no ' extinguida ' como en su día acordó el SPEE, puesto que si bien la ausencia del territorio nacional no fue comunicada a la Entidad gestora, en todo caso no alcanzó los 90 días ( se limito a 20 días en el mes de agosto), de manera que procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia del juzgado a fin de estimar el recurso, dejando sin efecto la sanción de extinción impuesta al trabajador recurrente, confirmando el resto del pronunciamiento.

SEGUNDO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.DOS de los de CASTELLON, de fecha 12 de Junio del 2014; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto la sanción de extinción de la prestación de subsidio de desempleo concedida al actor , debiendo reanudarse la misma al dejarse sin efecto la resolución de fecha 18.10.2012. Se confirma el resto del pronunciamiento de la instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2342 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.