Sentencia SOCIAL Nº 968/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 460/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0058055

Procedimiento Recurso de Suplicación 460/2020 M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1238/2019

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 968/2020

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 460/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SONIA SERRANO BATANERO en nombre y representación de FCC MEDIO AMBIENTE SA, contra la sentencia de fecha 02/01/2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 1238/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Jesús frente a AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO y FCC MEDIO AMBIENTE SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Jesús, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, presta servicios para la demandada con una antigüedad de 01.09.2015 y categoría profesional de Operario, y un salario de 1.447,21 € mensuales brutos sin inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, según última nómina del mes de noviembre de 2019, en virtud de sucesivos contratos temporales, siendo el último de ellos de naturaleza indefinida, firmado el 03.10.2019. Desde el inicio de la relación laboral el trabajador presta servicios en el centro de trabajo sito en la C/ Trabajadoras del Cotton de Valdemoro (folios 216 a 252).

SEGUNDO.- En fecha 09.10.2019 el trabajador presentó escrito de renuncia de realización de guardias en el taller (folio 11).

TERCERO.- En fecha 10.10.2019 la empresa comunicó al trabajador carta, que obra al folio 365 de las actuaciones y se da por reproducida íntegramente en esta sede, por la que le informaba de su traslado en fecha 01.12.2019 al centro de trabajo de Villalba. Se alegaban como causas las necesidades técnicas, organizativas y productivas existentes en la contrata de origen y en concreto en la disminución considerable de la carga de trabajo del taller donde el trabajador prestaba servicios al haberse sustituido los camiones recolectores de carga trasera del centro de trabajo de Valdemoro. Dicha comunicación, que fue notificada en esa misma fecha al Comité de Empresa, fue objeto de recordatorio por carta de 15.11.2019 que obra al folio 366 de las actuaciones (folios 365 a 367).

CUARTO.- En el taller de Valdemoro prestan servicios cuatro trabajadores: un Oficial 1ª, dos Oficiales de 2ª y un peón -el actor-. El parque móvil de Valdemoro incluye aproximadamente 130 vehículos.

QUINTO.- En el taller de Collado Villalba prestan servicios cinco trabajadores: un Oficial 1ª que es el Jefe de taller y que realiza las tareas de electrónica principalmente, un Oficial de 2ª y tres peones. La codemandada FCC no ha sido la adjudicataria de la contrata para el año 2020, que se ha adjudicado a la empresa Valoriza (folio 486 y testifical de Lucio).

SEXTO.- A la fecha de la vista hay dos vehículos del parque móvil de Valdemoro que se han llevado a reparar, por distintos motivos, al taller de Collado Villalba (testificales de Martin, Melchor y Modesto).

SÉPTIMO.- En fecha 03.10.2019 FCC remitió carta al Ayuntamiento de Valdemoro, que obra al folio 411 y se da por reproducida en esta sede, en la que se ponía en su conocimiento el estado de los vehículos recolectores de carga trasera de recogida de residuos sólidos urbanos, sus averías constantes y las necesarias y costosas reparaciones que requerían.

OCTAVO.- En fecha 10.10.2019 el Jefe del Departamento de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento remitió correo electrónico a FCC en contestación al escrito de 03.10.2019 en el que solicitaba presupuesto detallado de los vehículos que se iban a alquilar, antigüedad de los mismos y precio de cada uno (folio 421).

NOVENO.- En fecha 24.10.2019 FCC remitió presupuesto al Ayuntamiento, referido a cuatro vehículos que obra al folio 425 de las actuaciones, y por correo electrónico de 06.11.2019 el Jefe de Departamento de Mantenimiento Urbano del Ayuntamiento comunicó la aceptación del presupuesto advirtiendo que los vehículos debían dedicarse con exclusividad al servicio prestado en Valdemoro (folio 424).

DÉCIMO.- El precio de alquiler de los vehículos presupuestados incluye el mantenimiento y reparaciones necesarias. A la fecha del traslado del trabajador demandante, de los cuatro vehículos presupuestados, solo tres estaban matriculados (folios 425 a 435).

UNDÉCIMO.- En fecha 29.01.2019 el Ayuntamiento de Valdemoro, fecha de extinción del contrato de gestión de servicios que vinculaba al Ayuntamiento y a FCC, solicitaba a la mercantil codemandada la continuación en la prestación de servicios fuera de la adjudicación en la que venía prestando dichos servicios, hasta la puesta en marcha de la remunicipalización de dichos servicios, lo que fue aceptado por FCC (folios 346-347).

DUODÉCIMO.- El trabajador no formaba parte del personal subrogado por FCC al Ayuntamiento de Valdemoro (folios 284-285).

DECIMOTERCERO.- El pliego de cláusulas administrativas particulares que regía la contratación por procedimiento abierto de la gestión de los servicios públicos de recogida y trasporte de residuos sólidos, urbanos, limpieza urbanas, mantenimientos de zonas verdes, mantenimientos de alumbrado público, limpieza de la red de alcantarillado municipal y conservación y mantenimiento de los pavimentos del término municipal de Valdemoro obra a los folios 309 a 317 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede.

DECIMOCUARTO.- El trabajador demandante estaba incluido en el listado de personal a subrogar en el expediente de contratación NUM001 publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público en fecha 05.04.2019. En Pleno de Ayuntamiento de 25.07.2019 se aprobó la propuesta de anulación de la autorización del gasto y archivo del expediente Servicio Municipal de Recogida de los residuos sólidos urbanos de Valdemoro Expte. NUM001 (folio 257).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jesús frente a la mercantil FCC MEDIO AMBIENTE y al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, debo declarar y declaro la NULIDAD de la modificación notificada en fecha 10 de octubre de 2019, condenando a la mercantil codemandada FCC MEDIO AMBIENTE a estar y pasar por esta declaración y a reponer al trabajador en las condiciones que regían la relación laboral con anterioridad a la modificación operada y en concreto a reponerle en su puesto de trabajo del taller de Valdemoro, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, de las pretensiones deducidas en este procedimiento, al que fue llamado exclusivamente para constituir adecuadamente la lites. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FCC MEDIO AMBIENTE SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/11/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Con carácter previo, al análisis de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A., la Sala ha de pronunciarse, de oficio, sobre una posible causa de inadmisibilidad del presente Recurso de Suplicación, vistos los términos del escrito de impugnación presentado con fecha 10/06/2020, por la representación procesal de D. Jesús.

El efecto, el artículo 191.2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, establece que no procederá Recurso de Suplicación en los procesos relativos a 'Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación'.

Llegados a este punto, necesariamente la Sala ha de plantearse en primer lugar, si la Sentencia era recurrible en Suplicación, por afectar a su competencia funcional y ser materia de orden público.

En principio, la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al Recurso de Suplicación, si bien se permite el recurso en los supuestos en los que a la acción impugnatoria de la modificación sustancial, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 €.

Esta interpretación más amplia, y pro recurso, salva la más literal y restrictiva del antes trascrito artículo 191.2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al Recurso de Suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/03/2016, recaída en el Recurso nº 1887/2014).

Y dándose en el caso que examinamos, los presupuestos de acceso al Recurso de Suplicación, no es necesario entrar en el análisis de la incidencia que, a dichos efectos, pueda tener la circunstancia de que, en el presente caso, la acción de acumulación indemnizatoria esté fundada, también, en una tutela resarcitoria por violación de derechos fundamentales, cuestión ésta que ha sido tratada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 03/11/2015 (Recurso nº 2751/2014).

La doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/03/2016 (Recurso nº 1887/2014), ha sido reiterada en las Sentencias de fechas 22/06/2016 (Recurso nº 399/2015); 11/01/2017 (Recurso nº 1626/2015); 07/12/2016 (Recurso nº 1599/2015); 05/06/2018 (Recurso nº 3337/2016), y en la más reciente Sentencia nº 30/06/ 2020 (Recurso nº 4516/2017), que admiten el Recurso de Suplicación contra sentencias dictadas en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, al haberse acumulado a esa acción una reclamación de daños y perjuicios en cuantía superior a los 3.000 € y una reclamación de tutela de derechos fundamentales, argumentando que la acumulación de las acciones de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y reclamación de cantidad superior a 3.000 € determina que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

Y a estos efectos el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 42/2017, de fecha 24/04/2017, recaída en el Recurso nº 5126/2016, ya señaló que las resoluciones impugnadas ( Auto de fecha 13/07/2016 de la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el Recurso de Queja nº 549/2016, interpuesto contra el Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha 19/05/2016, que tuvo por no anunciado el Recurso de Suplicación contra la Sentencia dictada con fecha 02/03/2016 en los Autos nº 640/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid) debían ser anuladas, 'al lesionar el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de acceso a los recursos, por contemplar una interpretación que desatiende los márgenes de la norma procesal y provoca una menor garantía jurisdiccional a un mismo derecho fundamental, soslayando la trascendencia de los derechos fundamentales sustanciados en el litigio, y, apartándose de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo fijada en unificación de doctrina, sin razonamiento alguno que lo justifique'.

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter principal en la demanda rectora de las presentes actuaciones de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. y frente al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO y cuyo objeto no es otro que se declare nula o subsidiariamente improcedente la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por su empleadora, y que se condene a la demandada al abono de una compensación económica por los gastos tanto propios como de los familiares a su cargo, en los términos de la demanda, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A., en el que se articulan siete motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fineal Hecho Probado Segundo de un texto del siguiente tenor literal 'Los trabajadores de taller, D. Melchor y D. Luis Andrés, continuaron realizando las guardias de taller', citando en apoyo de su pretensión el inhábil a estos efectos Convenio Colectivo del AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO (folios 286 a 308), la nómina de D. Melchor (folio 400), y la nómina de D. Luis Andrés (folio 410).

En efecto, en las nóminas del mes de octubre de 2019 se le abona a cada uno de los citados trabajadores una cantidad en concepto de 'guardias', más siendo ello cierto, no lo es menos que el citado dato fáctico deviene intrascendente a efectos del fallo, como después se verá.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fineal Hecho Probado Cuarto de un texto del siguiente tenor literal 'Al actor no le resulta de aplicación el Convenio del personal laboral del AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, ni el pliego de cláusulas administrativas particulares, sino que se rige por el Convenio extraestatutario del FCC al que se adhirió con fecha 12/12/2017', citando en apoyo de su pretensión el inhábil a estos efectos Convenio Colectivo del AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO (folios 286 a 308), la cláusula sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir la contratación por procedimiento abierto, oferta más ventajosa, varios criterios, de la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, limpieza urbana, mantenimiento de zonas verdes, mantenimiento de alumbrado público, limpieza de la red de alcantarillado municipal y conservación y mantenimiento de los pavimentos del término municipal de Valdemoro (folios 309 a 314), y el Anexo, documento de adhesión al Convenio Colectivo para el personal adscrito a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. en el servicio de recogida de residuos. Limpieza viaria y mantenimiento de parques y jardines de Valdemoro, suscrito por el trabajador, con fecha 12/12/2017 (folio 329).

Cual sea el Convenio Colectivo de aplicación al trabajador, es un dato fáctico que deviene intrascendente a efectos del fallo, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fineal Hecho Probado Séptimo de un texto del siguiente tenor literal 'Los vehículos de carga trasera eran los correspondientes a las matrículas Q-....-IQ, ....-FAY, ....-DUZ, ....-LWT y ....-KHN.', citando en apoyo de su pretensión la comunicación remitida por la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO con fecha 03/10/2019 (folios 411 a 416), y el documento nº 23 del ramo de prueba de la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. que contiene los partes de trabajo y se encuentra en una caja aparte, sin foliar.

La identificación de los vehículos que presentaban las deficiencias que se relatan en el Hecho Probado cuya modificación se interesa, es un dato fáctico que deviene intrascendente a efectos del fallo, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'Durante el año 2019 en el taller del centro de trabajo de Valdemoro se realizaron 5.639 reparaciones de las cuales 1.489 correspondieron a vehículos recolectores de carga trasera, lo que representa un 26.4% del volumen total de la actividad del taller.', citando en apoyo de su pretensión la relación de reparaciones de los vehículos de las actividades de limpieza viaria, recogida y zonas verdes del año 2019 en Valdemoro (folios 436 a 460), el documento nº 23 del ramo de prueba de la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. que contiene los partes de trabajo y se encuentra en una caja aparte, sin foliar, y la inhábil a estos efectos testifical.

El porcentaje de reparaciones de vehículos recolectores de carga trasera en el centro de trabajo de Valdemoro, cuya inclusión en el relato de probados se interesa, es un dato fáctico que deviene intrascendente a efectos del fallo, pues lo cierto es que habrá que atender al número total de reparaciones efectuadas en el citado taller del centro de trabajo de Valdemoro, y ello determina la desestimación del motivo.

El quinto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fineal Hecho Probado Décimo de un texto del siguiente tenor literal 'En fecha 12 de diciembre se informa de la entrega del cuarto vehículo de carga trasera. El quinto vehículo de carga trasera fue sustituido por un vehículo de carga lateral cuyo mantenimiento recaía sobre la empresa de alquiler', citando en apoyo de su pretensión los correos electrónicos de fechas 10/10/2019, 24/10/2019, 06/11/2019, y 12/12/2019 (folios 421 a 426).

La entrega y/o sustitución de los vehículos recolectores de carga trasera, es un dato fáctico que deviene intrascendente a efectos del fallo, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo.

El sexto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se estructura a su vez en dos pretensiones:

1ª.-Por infracción de la doctrina relativa a la acreditación de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su propio tenor literal, que 'no se puede sostener la existencia de indicio de nulidad soportado en un mero escrito de renuncia de guardias, existiendo una errónea valoración de las pruebas efectuadas en la sentencia de instancia'.

2ª.-Por infracción del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina del Tribunal Supremo, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'se ha acreditado que existía una causa desconectada de la solicitud del trabajador para ordenar el traslado del trabajador.'

A estos efectos, conviene recordar que, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1981, de 23 de noviembre, la doctrina del citado Tribunal ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

En este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Y para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 87/1998, de 21 de abril, y las allí citadas).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 21/1992, de 14 de febrero).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20 de septiembre), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22 de junio), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 74/1998, de 31 de marzo y 87/1998, de 9 de julio).

En el ámbito de las relaciones laborales, se ha precisado repetidamente que esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que, ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo y 87/1998, de 21 de abril).

La aplicación de la citada doctrina constitucional, al concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos conduce a examinar, en primer término, si la parte actora recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato de vulneración de la garantía de indemnidad, y a tales efectos, habremos de partir del inalterado relato de hechos probados en el que consta que con fecha 09/10/2019 el trabajador presentó un escrito en el que renunciaba a la realización de guardias en el taller (Hecho Probado Segundo y folio 11), y que al día siguiente, esto es, el 10/10/2019, su empleadora le comunica un cambio de centro de trabajo por el que pasa a prestar sus servicios de Valdemoro a Collado Villalba (Hecho Probado Tercero y folio 12), por lo que habremos de concluir, a criterio de esta Sala, la existencia de aportación de un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona o vulnera la garantía de indemnidad.

Llegados a este punto, en la comunicación empresarial de fecha 10/10/2019, la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A., alega y se transcribe su literalidad, que 'la causa y motivo del presente desplazamiento derivan de las necesidades técnicas, organizativas y productivas existentes en la contrata de origen, en adecuación de las exigencias que cada contrata necesita, en este caso debido a la disminución considerable de la carga de trabajo del taller del centro al que Vd. pertenece actualmente' (Hecho Probado Tercero y folio 12).

Necesidades técnicas, organizativas y productivas existentes en la contrata de Valdemoro que no han quedado acreditadas en las presentes actuaciones, ya si bien se alega que la actividad del taller de Valdemoro se vaya a reducir durante el año 2020 en un 26,4% del volumen total de trabajo, lo que no deja de ser una mera previsión o especulación en atención a lo imprevisible e impredecible que son las averías mecánicas, lo cierto es que con fecha 03/10/2019 la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A., remitió una comunicación al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, en la que se ponía en su conocimiento el estado de los vehículos recolectores de carga trasera de recogida de residuos solidos urbanos, sus averías constantes y las necesarias y costosas reparaciones que requerían (Hecho Probado Séptimo y folio 411), vehículos que efectiva y paulatinamente se están reemplazando, tal y como se afirma por la recurrente en esta sede de recurso, pero que no desvirtúan el anterior razonamiento.

Y también consta que a la fecha de la vista, esto es, a fecha 02/01/2020, hay dos vehículos del parque móvil de Valdemoro que se han llevado a reparar al taller de Collado Villalba (Hecho Probado Sexto), por lo que tampoco se entiende la necesidad empresarial de trasladar a D. Jesús, que además es el único trabajador con categoría de peón de Valdemoro (Hecho Probado Cuarto) del centro de trabajo de Valdemoro al de Collado Villalba, en el que ya prestan sus servicios tres peones (Hecho Probado Quinto).

Y a ello, debemos añadir un elemento fáctico revelador de la auténtica voluntad empresarial, cual es que la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A., no había resultado adjudicataria de la contrata para prestar servicios en el taller de Collado Villalba para el ejercicio 2020 (Hecho Probado Quinto), al que el trabajador había sido adscrito con fecha de efectos de 01/12/2019.

Llegados a este punto, y en relación con el traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario, y ello desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores exige un cambio de residencia, hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de elemento característico del supuesto de hecho del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.

De modo que resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen un cambio de residencia (bien de forma permanente como en el traslado o bien de forma temporal como en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los artículos 5.1.c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores, y no están sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa previsto en el artículo 64.5.c) del Estatuto de los Trabajadores, para el supuesto de traslado total o parcial de las instalaciones.

Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el artículo 40 del citado texto legal, se limita a los supuestos de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional.

Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional a los cambios de centro de trabajo que no impliquen cambio de residencia, como si se califica a éstos, más propiamente, como supuestos de movilidad geográfica lato sensu, 'débil o no sustancial' por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi' del empresario. Poder empresarial, que habremos de entender -con autorizada doctrina- como 'ius variandicomún', en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que hace referencia el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

De este modo se ha de concluir que el Estatuto de los Trabajadores no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal, ni de comunicación a los representantes de los trabajadores y las que establece para los supuestos de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el artículo 41 del citado texto legal; y ni en unas ni en otras, se otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Sentado lo anterior, la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. como ya hemos indicado no ha probado la existencia de una necesidad real del servicio para operar el cambio de centro de trabajo a Collado Villalba, ni tampoco ha acreditado que la medida sea racional y adecuada a los fines productivos, pues toda facultad de organización en su ejercicio no puede ser arbitraria y debe haberse adoptado con objetividad y razonabilidad, y sin embargo sí que consta en autos la existencia de claros indicios racionales de que la medida adoptada es una represalia ante los hechos acaecidos el día 09/10/2019, que se relatan en el Hecho Probado Segundo, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a la mercantil FCC MEDIOAMBIENTE, S.A. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, cuantificándose estos en 450 €.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0460-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0460-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.