Sentencia Social Nº 969/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3633/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 3633/09 (L), sent. 969 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 969 /10

En los recursos de suplicación interpuestos por ARASOL S.L., representado por el Sr. Letrado D. Jaime García Abad, por CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. representado por el Sr. Letrado D. José Luis Medina Castaño, y por Dª. Celestina representado por el Sr. Letrado D. Antonio Gutiérrez Reina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 531/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero ARASOL S.L. fue codemandado junto al recurrente segundo CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. y PEROLI S.L. y LLORENXPORT S.A. por la también recurrente Dª. Celestina , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 21 de noviembre de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, mas dos autos de aclaración, uno del 24-2-09 (fija en 724 los días trabajados para ARASOL S.L., y la indemnización se fija en 4.641?) y otro de 13-3-09 , estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO:D. Celestina , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo dependencia de la eodemandada Llorenxport S.A. en virtud de sucesivos contratos de duración determinada y durante el intervalo temporal comprendido desde el 29/04/85 a 9/6/95 por un total de 1.927 días de trabajo.

SEGUNDO:Con la empresa codemandada Pieroli S.L. la actora ha venido trabajando en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio durante el intervalo temporal comprendido desde el 16/06/95 a 24/02/00 por un total 1011 días de trabajo.

La actora ha estado contratada por la codemandada Arasol S.L. en virtud de sucesivos contratos de duración determinada en la modalidad de obra o servicio durante el intervalo temporal comprendido desde el 29/02/00 a 11/02/07 por un total de 908 días de trabajo.

Con la empresa codemandada Crit. Interim España E.T.T. SL la actora ha estado contratada en virtud de sucesivos contratos de duración determinada en la modalidad de obra o servicio durante el intervalo temporal comprendido desde el 30/05/07 al 18/04/08 por un total de 293 días de trabajo.

TERCERO:El salario diario a efectos de despido asciende a 36,40 euros/días, habida cuenta que durante el último periodo de trabajo ha percibido 11.136,48 euros, y restándole la suma abonada en concepto de indemnización por terminación contrato de 521,68 euros y en concepto de vacaciones 949,84 euros, resulta un salario al año de 10.664,96 euros y dividido entre los 293 días trabajados resulta un total de 36,40 euros.

CUARTO: La actora ha ostentado la categoría profesional de faenera.

QUINTO: Durante la vida laboral de la actora existen lapsos de tiempo entre un contrato y otro superior a 20 días, como desde el 22/09/00 en que termina su relación laboral iniciada con Arasol el 05/09/00, hasta la nueva contratación de Arasol el 19/08/03.

Desde el 26/11/03 en que termina su relación para Arasol S.L., hasta la siguiente contratación de 29/06/04 para la misma empresa, trascurren 7 meses.

Desde el 3/12/04 en que expira un contrato temporal con Arasol S.L. hasta el siguiente contrato también con la misma entidad de 23/05/05 trascurren 6 meses.

Desde el 11/02/07 en que termina el contrato con Arasol S.L. hasta la contratación por Crit Intenim España S.L. el 30/05/07 han trascurrido tres meses y 20 días.

SEXTO: La actora ha prestado siempre sus servicios en las mismas instalaciones productivas situadas en la carretera Arahal- Moron Km. 0400 de la localidad de Arahal, en virtud de la contratación temporal que ha venido imponiendo el volumen de la actividad existente en la empresa, y jornada semanal prestada a tiempo completo de lunes a viernes, realizando funciones propias de su categoría profesional consistente en trabajos desempeñados en este tipo de industrias de aderezos de aceitunas.

SÉPTIMO: Llorenxport S.A. con domicilio en el Arahal (Sevilla) etna. De Morón Km. 0400 , comenzó sus operaciones el 2/03/81 constituyendo la sociedad Modesto , María Inmaculada , Jose María , Dulce , Adrian , Cesar .

El objeto de dicha sociedad es la compra, aderezo, clasificado, envasado, comercialización, importación y exportación de todo tipo de aceitunas y cualquier otra actividad lícita del comercio o industria que en su día se acuerde por la Junta General relacionada con los anteriores. El domicilio social se fijaba en Arahal Ctra. De Moron Km. 0400.

El último consejo de administración de dicha sociedad estaba formado por Adrian , Nazario , y Cesar , Jose Augusto y siendo cesados como presidente secretario y vocal respectivamente, y nombrándose a Modesto , como administrador único de la sociedad.

El 26/05/95, se acordó en la Junta General extraordinaria de accionistas la modificación y el traslado del domicilio social al Polígono Aeropuerto, Edificio San Ildefonso Bloque 9 . 20 C.

OCTAVO: Pieroli S.L. dio comienzo a sus operaciones el 30/12/1987 siendo su objeto social la comercialización de aceitunas tanto en el mercado interior como en el exterior.

El domicilio se fijó en Arahal, carretera Arahal-Moron Km. 0400 siendo administradores solidarios Benita y la entidad Ancon Levante S.L. siendo el representante de la misma Casiano , y el domicilio en carretera Arahal-Moron Km. 0400

NOVENO: La empresa Arasol S.L. con domicilio en Arahal, carretera Arahal-Morofl Km. 0400 tiene por objeto social la compra y venta de terrenos y la promoción inmobiliaria y la comercialización de aceitunas y sus derivados tanto del mercado interior como en el exterior.

Dicha sociedad que inició su actividad y otorgó escritura el día 21/12/98 tiene como administrador único a D. Hugo .

DÉCIMO: La empresa Pieroli S.L. ha llegado al acuerdo de ceder la titularidad mediante contrato de alquiler de todas sus instalaciones y demás elementos necesarios para desarrollar el proceso productivo a la empresa Arasol S.L. desde el día 1/1/07, quien a partir de dicha fecha llevará a cabo dicho proceso productivo.

Esta circunstancia fue comunicada por la empresa Pieroli S.L. a diversos trabajadores de la misma haciéndole saber que de conformidad con lo establecido en el articulo 44 del estatuto de los trabajadores estaban ante un supuesto de sucesión empresarial subrogándose Arasol S.L. en todos y cada uno de sus derechos de los trabajadores que hasta el día 31/12 / 06 habían prestado sus servicios en Pieroli S.L.

UNDÉCIMO: El primer contrato de trabajo suscrito entre la actora y Cnt Intenim de puesta a disposición es para clasificado y envasado de aceitunas de los pedidos de Campolargo y de La Sota.

El segundo, para envasado con motivo de producciones marca Sota.

El tercero, para envasado de los pedidos de Baresa.

El cuarto para precalificado de aceitunas de Egipto.

DECIMOSEGUNDO: El día 18/04/08 al término de la jornada laboral de la actora, se le ha comunicado por la codemandada Cnitt Intenim España ETT S.L. la extinción de su relación laboral por terminación del contrato temporal con efectos desde ese mismo día.

DECIMOTERCERO: Desde esa fecha 18/04/08 hasta la actualidad no ha estado trabajando ningún empleado eventual ni trabajador de ETT pero silos trabajadores fijos discontinuos, a excepción desde el día 12/06 a 02/07 de 2008 en que no han trabajado tampoco ningún fijo discontinuo.

DECIMOCUARTO: Presentada Papeleta de Conciliación en fecha 9/5/08 y celebrado el preceptivo acto de Conciliación el 29/05/08 el mismo resultó sin avenencia entre los que comparecieron e intentado sin efecto respecto a los no comparecientes."

TERCERO.- Los demandados ARASOL S.L. y CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. y la actora recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados todos los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de despido ejercitada por la actora, al considerar que no existe causa legal que justifique la extinción de su contrato acordada por la empresa de trabajo temporal Crit Interim España ETT, quien la contrató para la empresa usuaria Arasol S.L., ya que, según la demandante, es trabajadora fija discontinua (cfr. f. 7) y no temporal por obra determinada ni por cualquier otra modalidad contractual ya que fueron fraudulentas, se alzan los dos citados más la actora. La sentencia estimó parcialmente la demanda, declarando la improcedencia de los despidos y condenando solidariamente a las dos demandadas, ETT y usuaria a optar entre la readmisión o el pago de la indemnización correspondiente.

SEGUNDO.- El primer recurso lo formula la empresa Arasol.S.L., y en él se postula, en primer lugar, por el cauce procesal del art. 191 b) LPL, que se revise el HP 13º con la adición de un párrafo en el que se diga que "ninguno de los trabajadores fijos discontinuos de la empresa Arasol S.L. tiene categoría o especialidad escalafonada de la actora de faenera". Lo apoya en los doc. de los f. 341, 342, 94 y 95.

No se accede a la revisión fáctica pretendida ya que de accederse entraría en contradicción con el hecho relatado en el párrafo 1º del FDº 1, y en el párrafo 1º del FDº 7º, haciendo a la sentencia incongruente por contradictoria. Se suma que lo relevante aquí no es la categoría profesional sino la actividad concreta realizada bajo la subordinación de ARASOL y luego de la ETT, y si esas tareas, las faenas de carácter general propias de la industria de aderezo de aceitunas (que según el Convenio, art. 3 del Anexo II , realizan indistintamente los operarios o faeneros, en el grupo D, obreros), se siguieron realizando por los trabajadores fijos discontinuos tras el cese de la actora, hecho relatado en el HP 13º en su párrafo 1º que se deja inalterado, con lo que también entraría en contradicción el párrafo que se pretende adicionar.

TERCERO.- Arasol s.l. denuncia la infracción del art. 16 ley 14/1994 y art. 46 ET . Arguye su falta de legitimación pasiva, y que esta solo alcanzaría de forma subsidiaria a los salarios de tramitación, pues la actora desde el 30-5-2007 solo ha prestado servicios para la ETT.

Entendemos que no concurre la infracción denunciada pues del inalterado relato histórico, incluido aquellos hechos relatados en los FFDDº 7º y 8º los contratos de obra o servicio suscritos en su día por la actora y la E.T.T. estaban realizados en fraude de ley, ya que siempre fue contratada para atender tareas ordinarias y permanente en la empresa aunque discontinuas en el tiempo propio del trabajo de naturaleza fijo discontinuo ex art. 15.8 ET , por lo que ha existido un uso ilícito del contrato de puesta disposición. El art. 6.2 de La Ley 14/1994 , por el que se regula las Empresas de Trabajo Temporal dispone que: "Solo podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una ETT y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 del ET ". Por tanto, si ARASOL, SL no podía acudir al contrato de obra o servicio para contratar directamente a la actora para ese tipo de trabajos por no tener encaje en el art. 15 ET , evidentemente tampoco podía hacerlo a través de la ETT.

La precedente cuestión nos lleva a la responsabilidad de Arasol y de la ETT frente al despido de la actora que sostenemos que es de carácter solidaria como ya dijimos en nuestra STSJA Sevilla nº 2795/07 de 25 de noviembre (JUR 2007/157518), FDº 6º donde fijamos que la responsabilidad frente a las consecuencias derivadas del despido improcedente es de carácter solidaría entre la E.T.T. y empresa Usuaria como consecuencia de un uso ilícito del contrato de puesta disposición.

Así en el caso de autos:

a) La empresa usuaria, ARASOL, ha usado los servicios de la E.T.T. para que la actora continuase realizando en la empresa los mismos trabajos que ya venían desarrollando con contratos directos, es decir, para un uso fraudulento al carecer de causa de temporalidad.

b)La empresa usuaria ARASOL, SL ha utilizado la íntermediación de la E.T.T. no como medio para obtener a un trabajador por necesidades coyunturales, sino como medio de continuar eludiendo la normativa sobre contratación.

c)Por tanto, como el contrato de puesta a disposición es usado ilícitamente y no ha respondido a una causa cierta y real, ha de aplicarse el régimen previsto en el art. 43 ET para la cesión ilegal de trabajadores, pues la cesión a través de la E.T.T. solo es ajustada a derecho cuando la puesta a disposición responde a una causa cierta y real, y por tanto, el que la responsabilidad sea solidaria entre las 2 empresas frente a las consecuencias inherentes a la declaración del despido improcedente.

A idéntica conclusión de responsabilidad solidaria tanto de la ET.T. como de la empresa Usuaria de las consecuencias inherentes a la declaración de improcedencia del despido ha de llegarse en aplicación de la doctrina contenida en la STS 4 de Julio de 2006 (RJ 6419 ).

CUARTO.- ARASOL S.L. alega la infracción de los arts. 59 y 56 ET y de la doctrina del vinculo contractual. Arguye que cuando el lapso entre contrato y contrato excede de 20 días se ha roto el vinculo.

No compartimos tal argumento tal y como venimos sosteniendo desde la STSJA Sevilla de 12 de noviembre de 2007 ( JUR 2007, 342109).

Con carácter general, la jurisprudencia ha venido entendiendo que este carácter indefinido de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que busquen aparentar el nacimiento de una nueva ( SSTS 20-2-97 [ RJ 19971457] ; 21-2-97 [ RJ 19971572] ; 25-3-97 [ RJ 19972619 ] ).

La propia jurisprudencia ha fijado el que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral ( STS de 29 de mayo de 1997 [ RJ 19974473 ] y las que en ella se citan de 20 [ RJ 19971457] , 21-2-1997 [ RJ 19971572] , 5 [ RJ 19973654] y 29-5-1997 [ RJ 19974471] ).

Esta doctrina, como el argumento introducido por el recurrente, no pueden continuar manteniéndose tras la sentencia del TJCE ( STJCE 4-7-2006 [ TJCE 2006181] , Asunto C-212/04 ) que resuelve cuestiones prejudiciales relacionadas con la Directiva europea 1999/70 /CE de contratación temporal, una de ellas referida a la inadecuación a la Directiva de una norma griega conforme a la cual «los contratos de trabajo temporales sólo pueden considerarse sucesivos si no están separados por un intervalo superior de 20 días laborales», previsión legal que coincide prácticamente por entero con la regla señalada por nuestra jurisprudencia (STJCE 4-7-2006, Asunto C-212/04). En la medida en que la sentencia estima que una definición tan rígida y restrictiva de las circunstancias en que unos contratos de trabajo seguidos deben considerarse sucesivos, permite mantener a los trabajadores en una situación de empleo precario durante años, por lo que debe considerarse contraria a la Directiva, que igualmente puede pensarse que la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo también contraviene la norma comunitaria, en especial cuando se suma al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral el de actuación fraudulenta. Habría que añadir para reconsiderar esa posición la actual previsión legal sobre la consideración como trabajadores fijos de quienes han mantenido sucesivos contratos temporales para el mismo puesto durante más de 24 meses en un intervalo de 30 meses, que en modo alguno queda condicionada, ni por el tiempo transcurrido entre la celebración de uno y otro contrato, ni por la legalidad o fraudulencia de los mismos.

Una de las cuestiones prejudiciales resueltas por la STJCE 4 de julio de 2006 plantea la inadecuación a la Directiva 1999/70 /CE de una norma griega según la cual «los contratos de trabajo temporales sólo pueden considerarse sucesivos si no están separados por un intervalo superior de 20 días laborales». Es decir, la cuestión prejudicial resuelve sobre una norma griega que acoge nuestra construcción jurisprudencial de los 20 días en el encadenamiento de contratos temporales. Pues bien, a estos efectos, la STJCE 4 de julio de 2006 afirma que, aunque la decisión de dar una definición de utilización sucesiva de contratos temporales se reenvía en la cláusula 5.2 de la Directiva 1999/70 /CE a los Estados Miembros, el margen de apreciación de éstos «no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil» de dicha norma europea, esto es, prevenir abusos en el encadenamiento de contratos temporales con un mismo trabajador. Desde esta premisa, el TJCE afirma que «una disposición nacional que únicamente considera sucesivos los contratos temporales separados por un intervalo máximo de 20 días laborales puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil de la Directiva 1999/70 /CE». Se argumenta, así, en la sentencia, que «una definición tan rígida y restrictiva de las circunstancias en que unos contratos de trabajo seguidos deben considerarse sucesivos permitiría mantener a los trabajadores en una situación de empleo precario durante años ya que, en la práctica, al trabajador no le quedaría otra opción, en la mayoría de los casos, que aceptar interrupciones de unos 20 días en la cadena de contratos celebrados con el empresario». Una norma como la griega, concluye el TJCE, tiene el riesgo de «permitir que los empresarios utilicen abusivamente el empleo precario y de privar prácticamente de eficacia la medida nacional para aplicar la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 /CE, ya sea una duración máxima de la cadena o un número máximo de contratos sucesivos. Por consiguiente, la exclusiva calificación como sucesivos de los contratos temporales que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días se opone a la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 /CE».

La traslación a nuestro caso de estos argumentos del TJCE puede resultar elocuente. La tesis jurisprudencial de los 20 días en el encadenamiento de contratos temporales es «una definición rígida y restrictiva» que «puede llegar a permitir mantener a los trabajadores en situación de empleo precario durante años y a que las empresas utilicen abusivamente las cadenas de contratos temporales», con el riesgo de privar de eficacia las medidas nacionales que aplican la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 /CE, esto es, en nuestro ámbito, desde la prevención del abuso, el art. 15.5 ET que impone límites a las cadenas de contratos legales, y, desde la sanción al fraude, el clásico art. 15.3 ET que sanciona las cadenas de contratos ilegales, teniendo ambas medidas como consecuencia la conversión del trabajador temporal en fijo. La doctrina jurisprudencial de los 20 días no logra el efecto útil de esta norma europea, por lo que, a la luz de la jurisprudencia comunitaria, debe ser superada en el control judicial del encadenamiento de contratos temporales ilegales y descartada en el control judicial de los límites, legales y convencionales, impuestos a las cadenas de contratos temporales legales. Sostenemos que es ésta una conclusión razonada y deducible de los sólidos argumentos de la STJCE 4 de julio de 2006 ( TJCE 2006181) , que deben influir en la Sala.

Es de justicia destacar que desde un plano meramente jurisprudencial, esta doctrina judicial comienza a tambalearse por el efecto del reconocimiento igualitario de la antigüedad de los trabajadores fijos y temporales del art. 15.6 ET , arraigado, en la cláusula 3 de la Directiva 1999/1970 /CE. Así, en la STS de 16 de mayo de 2005 ( RJ 20055186 ), a la que siguen otras de 23 de mayo ( RJ 20055767) y 7 ( RJ 20056018) y 28 de junio de 2005 ( RJ 20059183) el TS en una expresamente asumida rectificación, deja de aplicar la tesis de las interrupciones superiores a 20 días en las cadenas de contratación temporal para calcular el complemento salarial de antigüedad e introduce el concepto de «unidad esencial del vinculo». Pero esta doctrina unificada origina una escisión entre dos antigüedades en la cadena contractual, una con efectos salariales, correspondiente al tiempo de servicio en la empresa sumando toda la cadena, y otra con efectos indemnizatorios en caso de despido, condicionada por los contratos interrumpidos en 20 días. El trabajador puede tener, así, contabilizados más años de servicio, con consecuencias salariales, que los calculados para determinar la indemnización por años de servicio del despido improcedente. Este binomio de antigüedades en el encadenamiento de contratos temporales genera una incoherencia que se debe superar con otra doctrina, que en el examen de la legalidad, con efectos indemnizatorios, sean tenidos en cuenta todos los contratos de la cadena examinada, puesto que si se elimina el cómputo con interrupciones de 20 días para calcular salario, lo más lógico es descartarlo también en el cálculo de las indemnizaciones asociadas a años de servicio del trabajador.

En un plano de legalidad, la tesis de los 20 días queda superada por la nueva definición de utilización sucesiva de contratos temporales efectuada en el art. 15.5 ET , tras la entrada en vigor del RD ley 5/200 . En esta definición, sobre la que opera el límite legal de la duración máxima de 2 años de contratos temporales en 2 años y medio, y el posible límite convencional, se contabilizan todos los contratos temporales y de puesta a disposición con el trabajador, «con o sin solución de continuidad», sin que se interrumpa el cómputo por el transcurso de 20 días. Tanto en la proyección del límite legal como en el convencional, se apuesta por contabilizar toda la cadena contractual, ininterrumpida o con períodos de inactividad, que no son precisados ni excepcionados en un momento dado para evitar este cómputo global. Esta definición rompe el criterio judicial clásico de los 20 días y evita poner los contadores a cero en el encadenamiento contractual para valorar los límites establecidos. Esta consecuencia arrastra al control judicial de cadenas de contratos temporales ilegales, a los efectos de aplicar el art. 15.3 ET , porque sería absurdo mantener la tesis de los 20 días cuando no se aplica en el control de contratos legales, beneficiando al infractor de la norma.

A estos argumentos jurisprudenciales y legales se une ahora esta dimensión comunitaria.

Como hemos expuesto, la STJCE 4 de julio de 2006 ( TJCE 2006181) declara que una norma que define la utilización sucesiva de contratos temporales bajo el parámetro de las interrupciones de 20 días se opone a la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 /CE y no consigue el efecto útil de la misma, al facilitar, más que prevenir, el abuso en la contratación precaria encadenada con un mismo trabajador. Trasladando el argumento a nuestro caso, inalterado el relato histórico en especial el hecho probado segundo, sólo cabe concluir que la tesis de los 20 días se aparta de los objetivos y finalidades de la Directiva 1999/70 /CE, frustrando la prevención de abusos en la rotación precaria.

Este problema debe solucionarse teniendo en cuenta la dimensión procesal en el control judicial de la cadena de contratos temporales pero siempre descartando la proyección del plazo de 20 días de caducidad de la acción de despido del art. 59.3 ET . El argumento del TS ha sido equiparar la acción de despido con la única reacción posible del trabajador ante un contrato temporal ilegal, aplicando el plazo de caducidad de 20 días que, al ser superado, rompe la cadena contractual. La pérdida de la acción procesal conlleva, en el razonamiento, la ruptura del encadenamiento contractual. Esta tesis procesal se excepciona por el propio tribunal cuando hay «unidad esencial del vínculo laboral» o, como en el caso del cobro del complemento salarial de antigüedad del trabajador, lo que demuestra que hay otras alternativas no condicionadas por los plazos procesales de la acción de despido. Optamos por la solución procesal pues la acción de despido no es la única reacción judicial contra los contratos temporales al margen de la Ley porque, en teoría, siempre es posible interponer una acción declarativa de la naturaleza indefinida del contrato, bien por ser ilegal y aplicar el art. 15.3 ET , bien ya por superar los límites temporales y aplicar el art. 15.5 ET . En este caso, el plazo de prescripción de la acción declarativa es de un año «ex» art. 59.1 ET , de tal manera que se puede argumentar que el trabajador conserva durante un año esa posibilidad y que la cadena de contratos temporales sólo se rompe por el transcurso de un año, que ya impide al trabajador cualquier acción procesal. A nuestro juicio, esta solución integra los plazos procesales en la solución sustantiva, cumple el efecto útil de la Directiva 1999/70 / CE, garantiza la eficacia de la conversión a fijo del trabajador impuesta por los arts. 15.3 y 15.5 ET y crea un escenario de seguridad jurídica.

La conclusión al análisis de este motivo del recurso es desestimarlo pues de aceptarse infringiríamos la Directiva 1999/70 /CE, el art. 15.5 ET , tras la entrada en vigor del RD ley 5/2006, la doctrina emanada de la STJCE 4 de julio de 2006 ( TJCE 2006181 ) y que la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización de despido es la de 19 de agosto de 2003, computándose, todo el tiempo de servicios efectivos prestados, todas las contrataciones, resultando ineficaces las liquidaciones, manifestaciones y finiquitos suscritos, ante la prohibición de renunciar a los derechos, fundamentalmente a la estabilidad en el empleo.

QUINTO.- ARASOL alega la infracción del art. 56 y 15.8 ET en relación con los arts. 19, 21, 22, y 27 del Convenio Colectivo del sector de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportación de Aceitunas de Sevilla y provincia. Arguye que no cabe salarios de tramitación pues nunca se debe llamar a la actora al no ser una trabajadora fija discontinua, ni estar incluida en escalafón alguno. Su contrato es de duración determinada, y no hay prelación entre trabajadores temporales. Además, añade, en este sector los fijos discontinuos son de llamamiento incierto, según la antigüedad en la categoría escalafonada.

No compartimos en su totalidad el razonamiento pues parte de unos hechos diversos a los inalterados de la sentencia. No estamos ante un supuesto de despido por postergación en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo. Por el contrario, en el presente caso estamos ante un supuesto bien distinto al de la postergación, pues nos encontramos ante una trabajadora que no tiene reconocida la condición de fijo discontinuo por la empresa, que ha sido objeto de una sucesiva contratación temporal en el tiempo y al que se le comunica la terminación de su contrato temporal, finalización esta que es declarada despido improcedente por cuanto que se ha considerado que la sucesiva contratación temporal estaba realizada en fraude de ley ya que la verdadera naturaleza de la relación laboral es de carácter fija de trabajos discontinuos. Es decir, en el presente caso el despido se produce por el cese irregular de una contratación temporal realizada en fraude de ley, y no por haberse incumplido respecto a un trabajador fijo discontinuo el sistema de llamamiento establecido en el convenio para los mismos, presupuesto este último que requeriría el que la actora hubiese tenido previamente reconocida por la empresa la condición de fija discontinua incluidas como tal en el escalafón de llamamiento.

Dijimos que estabamos parcialmente de acuerdo con lo argumentado, y nos referíamos a la acotación de los salarios de trámite, pues al ser la actora una trabajadora fija discontinua de llamamiento incierto, es decir que su llamamiento se producirá según la antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada, la conclusión no puede ser la de la sentencia de que el devengo de los salarios de tramitación a favor de la actora desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia salvo durante el periodo en que no trabajaron los fijos discontinuos en la empresa (Contenido en el Razonamiento Jurídico Tercero del Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 24/02/2003 ), y ello por:

1.-La sentencia recurrida reconoce que el cese de la actora por terminación de su contratación temporal es constitutiva de despido improcedente al considerar que la sucesiva contratación temporal de la misma fue realizada en fraude de ley.

2º.- Dicha contratación temporal fue fraudulenta por cuanto que la verdadera naturaleza de la relación laboral existente entre las partes es de tipo Fijo de Trabajos Discontinuos tal y como se define en el art. 15.8 ET y art. 22 del convenio colectivo citado, ya que la actora siempre fue contratada para realizar funciones de las desempeñadas habitualmente en este tipo de industrias de aderezo de aceitunas, tareas estas que son comunes y sin especialidad propias de la actividad normal y permanente en la empresa aunque discontinuas o intermitentes en el tiempo y propias del trabajo fijo discontinuo de llamamiento incierto, que es la modalidad contractual por antonomasia del sector, tal y como expresamente señala el art. 22 del Convenio Colectivo de Aderezo de aceitunas, que dispone que dentro de los parámetros de actividad productiva irregular, las partes consideran que la elasticidad que proporciona el personal fijo discontinuo se adapta perfectamente a las necesidades de la industria del sector, y es por tanto precisa la incentivación de esta modalidad contractual frete a la temporal. Así mismo, incluso la propia cláusula Adicional 7ª de los contratos de obra o servicio suscritos entre Arasol, SL y la actora denotan cual es la verdadera naturaleza del vínculo laboral, ya que disponen que "si a la finalización de la obra, la empresa necesitase de los servicios del trabajador, podrá hacerle un Contrato de trabajo de naturaleza Fijo Discontinuo como es la modalidad esencial y fundamental de contratación de! Sector de Aderezo de Aceitunas. Igualmente, si por olvido de la partes una vez finalizado e! Contrato continuase trabajando el trabajador, pasará este a la categoría de trabajador fijo de trabajos discontínuos."

3º.- De igual modo, consta acreditado (cfr. HP 6º) que la actora, cada vez que fue contratada ha sido para prestar sus servicios en las mismas instalaciones de la localidad del Arahal y para realizar los trabajos desempeñados habitualmente en este tipo de industrias de aderezo de aceitunas, trabajos estos que, tal y como recoge e FDº 1º con indudable valor fáctico, son los trabajos habituales e iguales que los que desarrollan los trabajadores que si tienen reconocida la condición de fijos discontinuos en la empresa aunque formalmente con otra categoría profesional.

4º.-Asi mismo se nos relata (cfr. HP 13º) que desde la fecha del despido de la actora hasta la fecha de la vista del juicio, han estado laborando los trabajadores fijos discontinuos de la empresa, salvo durante el periodo de 12/06/2008 al 02/07/2008. tal y como hubiese ocurrido con la actora si no hubiese sido cesada.

5º.- Por tanto, si la categoría profesional que ostenta la actora, faenera (cfr. FDº 7º) y que en el convenio es la misma que operaria y que están en idéntico grupo profesional, obreros, lo determinante es concretar si tras el cese de la misma han continuado trabajando los fijos discontinuos del escalafón de operarios (pues en Arasol no hay faeneros) mas modernos que ella; ya que si han continuado laborando en la empresa, la actora, de ser regular su situación, no hubiese sido cesada y habría continuado prestando servicios de no ser por su despido, en consecuencia se devengan los oportunos salarios de tramitación hasta el cese del número de orden que le corresponda según su antigüedad en el escalafón. El llamamiento del trabajador fijo discontinuo de aceituna es incierto, pues depende de su antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada (vid. SSTSJA Sevilla 4-4-2001 rec. 2/01, 3-11-2006 rec. 1258/06, 1-7-2008 rec. 2343/08).

Luego si después del despido de la actora han continuado prestando servicios fijos discontinuos del escalafón en el que debe estar la actora como faenera, con menor antigüedad que la actora, se devengarán salarios. Si no han prestado servicios faeneras fijas discontinuas desde la fecha del despido, no le correspondería salarios de tramitación, pues no se habría postergado a la actora al no mantenerse ocupada a ninguna faenera situada en el escalafón con posterioridad (mas moderna) a la que por antigüedad le corresponde.

Explicamos el porqué.

Es doctrina de esta Sala de Sevilla el considerar al trabajador fijo discontinuo de aceitunas como un trabajador fijo discontinuo de llamada incierta y que por lo tanto su llamamiento se realiza en función de lo regulado en el convenio colectivo, en nuestro caso, según la antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada, en consonancia con lo que dice el art. 15.8 ET "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores serán llamados en el orden y en la forma que se determinen en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en el que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Este precepto diferencia lo que se ha venido definiendo como fijo "discontinuo estable" o "periódico" del fijo discontinuo "inestable" o de "fecha incierta", siendo este ultimo nuestro caso. Distinción puesta de manifiesto entre otras en las SSTSJA Sevilla de 1 de Julio de 2.008 (Recurso 3668/07), de 4 de Abril de 2.001 (Recurso 2/01) y de 3 de Noviembre de 2.006 dictada en el Recurso 1258/06, la de 20 de Marzo de 1.997 y 4 de Febrero de 2003 y STSJ de la Rioja (AS 1997643 y AS 2003580), y la STSJ Castilla La Mancha de 7 de Septiembre de 2.005 (AS 20053607).

En definitiva, por un lado hay un fijo discontinuo que es aquel que se repite en fecha cierta, es decir, hay una coincidencia en el llamamiento año a año en las fechas y en el tiempo en el que el trabajador fijo discontinuo desempeña su trabajo. A este fijo discontinuo se refiere el artículo 15.8 del ET cuando dice "A los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido" y es este fijo discontinuo al que se le aplica el contrato a tiempo parcial.

Y por otro lado nos encontramos con otro fijo discontinuo no es de fecha cierta, es decir, el fijo discontinuo de fecha incierta. Este fijo discontinuo es el fijo discontinuo regulado en los convenios colectivos con las peculiaridades de cada Sector y que se encuentra diferenciado por tanto del trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial o de fecha cierta. A este fijo discontinuo no le es de aplicación el contrato a tiempo parcial sino la regulación y las peculiaridades establecidas en cada Convenio Colectivo de aplicación, siendo la más importante en el convenio colectivo objeto de esta causa que el llamamiento se realiza según la antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada, y así se suele decir en este sentido que "hay tantos tipos de fijos discontinuos como convenios colectivos".

Partiendo de esta distinción no es aplicable la teoría de la sentencia de instancia en cuanto al devengo de los salarios de tramitación pues parece razonar que como estamos ante un fijo discontinuo de llamada ciertas concretas y determinadas, basta con el hecho que estén trabajando otros trabajadores fijos discontinuos, es decir, que haya campaña, para que se devenguen los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha concreta, determinada y cierta que dura la campaña cada año.

Esta doctrina no es de aplicación al fijo discontinuo inestable o de llamada incierta, en la que lo único que existe es un sistema de llamamiento que ha de respetar la empresa y que se encuentra regulado en el convenio colectivo. Hay por tanto una regulación de un sistema de llamamiento pero no un periodo cierto, concreto y determinado de trabajo cíclico que coincide en cada en cada campaña. Hay que estar al convenio colectivo y al sistema de llamamiento regulado en el mismo para determinar si se han devengado o no salarios de tramitación.

El convenio colectivo determina que la empresa sin sujeción a una fecha cierta y solo dependiendo del volumen de producción va llamando o cesando al trabajador fijo discontinuo en función de su antigüedad en su categoría o especialidad escalafonada (arts. 19 y 27 ). A modo de ejemplo, si hay cinco fijos discontinuos de una determinada categoría o especialidad escalafonada trabajando y se incrementa la producción de forma que la empresa necesita más trabajadores fijos discontinuos de esta categoría o especialidad escalafonada, va llamando al trabajador fijo discontinuo numero 6, al 7, al 8 y así sucesivamente e igualmente va cesando en su llamamiento a dicho fijo discontinuo conforme la actividad va disminuyendo. Una vez estén todos los trabajadores fijos discontinuos trabajando la empresa puede contratar trabajadores de duración determinada o de ETT, al tener el trabajador fijo discontinuo preferencia a la ocupación efectiva sobre aquellos trabajadores (art. 22 ).

Partiendo de esta premisa la actora ha devengado salarios de tramitación limitados a los períodos coincidentes con la tramitación del proceso en los que la trabajadora hubiera prestado servicios de continuar en la plantilla de la recurrente (STSJ Cataluña 15-3-2001 JUR 152949) pues el abono de los salarios de tramitación tienen como finalidad compensar la falta de abono de las mismas cantidades que la trabajadora deja de percibir a causa de una relación laboral unilateralmente extinguida sin causa que lo ampare, pero no se puede ir más allá de esta finalidad que persigue la norma y desembocar en una solución que haga a la trabajadora despedida de mejor condición respecto al trabajador que hubiese continuado en activo (STSJ País Vasco 28-1-1.998 AS 5115). Dado el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación, en los supuestos de trabajadores fijos discontinuos y en atención al art. 56.l. b) ET , deben excluirse del computo de aquellos días, los que de no haberse producido el despido, la actora no habría prestado servicios y por lo tanto no habría percibido retribución alguna (STSJ Cataluña 13-4-2006 AS 2792, STSJ Murcia 13-7-1992 AS 3600, STSJA Sevilla 29-1-2008).

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, vemos que han estado trabajando los trabajadores fijos discontinuos según el sistema de llamamiento que el convenio colectivo regula (arts. 19, 21 y 27 ) en función de escalafón de trabajadores fijos discontinuos que hasta reconocimiento en sede judicial de la actora como fija discontinua estaba vigente en la empresa (cfr. escalafones en los f. 94 y 95, 341 y 342).

Nos encontramos que la actora en el momento del despido, entre la fecha del despido y la notificación de la Sentencia han trabajado los que tienen la condición de trabajadores fijos discontinuos a excepción del periodo comprendido entre el 12/06/08 y el 02/07/08 que no trabajaron ni fijos discontinuos ni eventuales ni cedidos luego habrá que estar no a la fecha del reconocimiento de la condición de fijo discontinuo de la actora en sede judicial, como hace el ahora recurrente, sino a la fecha de antigüedad de la actora como trabajadora fija discontinua en su categoría o especialidad escalafonada (la de operaria) y comprobar si durante la tramitación del proceso de despido han estado trabajando otros trabajadores con peor derecho en el llamamiento en dicha categoría o especialidad.

Como se aprecia sostenemos que para determinar los salarios de tramitación habrá que tener en cuenta la antigüedad de la actora como trabajadora fija discontinua en su categoría o especialidad escalafonada (la de operaria) para de esta forma determinar si durante la tramitación del proceso le hubiera correspondido o no su llamada al trabajo en función de su antigüedad en dicha categoría o especialidad escalafonada y qué numero de días le hubiera correspondido trabajar durante la tramitación del procedimiento de despido, para que de esta forma dichos salarios de tramitación no sobrepasen o queden limitado a la cuantía de los que hubiera percibido la empleada de no haber acontecido el despido o quede limitado al abono de tantos días como permanecieron trabajando los que de indebidamente se mantuvieron en sus puestos en perjuicio de la actora que ve estimada su demanda.

Desconocemos, por insuficiencia de hechos y no haberse introducido al amparo del ap. b) del art. 191 LPL el si a la actora le hubiese o no correspondido el llamamiento como trabajadora fija discontinua durante la tramitación del proceso de despido, pues no sabemos si hubo fijos discontinuos que han estado trabajando en la empresa durante la tramitación del proceso de despido y si son de una categoría o especialidad escalafonada igual al de la actora (operaria), que dado los inalterados hechos probados era la de operaria o faenera en la denominación indistinta del convenio de aderezo de aceitunas dentro del grupo de obreros.

Luego estimamos este apartado del recurso en el sentido de acotar los salarios de tramitación hasta el cese del trabajador que ostente el número de orden que le corresponda según su antigüedad en la categoría (operaria).

SEXTO.- El segundo recurrente CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la revisión de hechos similar a la que pretendió la anterior recurrente. A los argumentos del FDº 2º nos remitimos, y reiteramos.

También denuncia la infracción de los arts. 59 y 56 ET y de la doctrina sobre el vinculo, razonando que esta vedado analizar la cadena de contratos al mediar entre ellos más de 20 días. A los argumentos del FDº 4º nos remitimos y reiteramos.

Denuncia la infracción del art. 15 ET en relación con los arts. 18, 19 y 22 del Convenio de aplicación. Arguye que los trabajos para los que fue sucesivamente contratada fueron acabando, que no es fija discontinua, y que cada contrato obedece a una causa temporal.

Sostenemos que no se ha infringido el art. 15 ET en relación con la normativa convencional que se cita, pues es correcta la conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia, esto es, que el cese de la actora es constitutivo de despido por cuanto que la contratación temporal de la misma fue fraudulenta, ya que la verdadera naturaleza de la relación laboral que ha unido a las partes de carácter fija de trabajos discontinuos, y ello por lo que sigue.

El vigente art. 15.8 ET define la modalidad especifica del contrato de carácter fijo-discontinuo, de tal manera que se estará ante dicha modalidad cuando la contratación tenga por objeto atender trabajos que son fijos, es decir permanentes en la empresa, aunque de ejecución discontinua en el tiempo (pues sino sería indefinido ordinario), y que además sean trabajos que no se repitan en fechas ciertas y concretas (pues sino la regulación aplicable es la del contrato a tiempo parcial) dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No obstante, y a los efectos de adecuar la modalidad contractual a las necesidades productivas propias de cada sector de actividad, el indicado precepto legal deja que sea la negociación colectiva la que establezca las particularidades necesarias de dicha modalidad contractual de fijos discontinuos frente a la contratación temporal, que en el presente caso, se concretan en los arts. 18 y 22 del convenio colectivo provincial de Sevilla para el Sector de Aderezo de Aceitunas.

En concreto, el art. 18 del convenio colectivo se encarga de establecer cuales son las particularidades específicas de la modalidad de fijos discontinuos en este sector, pues se señala que dada las características de producción irregular del sector, el trabajador fijo discontinuo va a poder trabajar incluso igual número de días en el año que un trabajador fijo continuo (indefinido ordinario), es decir, que va a poder trabajar incluso durante todas las épocas del año, eliminándose a estos efectos el antiguo tope del 77% de la jornada anual. El hecho de estar incluido en el escalafón de fijos discontinuos es la consecuencia de tener reconocida tal condición por la empresa, no un requisito para ostentar tal carácter, pues en caso contrario bastaría con que la empresa decidiese no incluir a un trabajador dentro del escalafón para que el mismo nunca ostentara tal condición con independencia de la naturaleza del trabajo que viniese realizando. Pero es más, el art. 22 de la norma colectiva, por el que se regula la contratación temporal, dispone que, precisamente debido a que se trata de un sector de actividad productiva irregular, la elasticidad que proporciona la contratación en la modalidad de fijos discontinuos es la que se adapta perfectamente a las necesidades de la industria en este sector, frente a la contratación de carácter temporal. Es decir, que las partes firmantes del convenio han establecido que la modalidad contractual que se adapta a las necesidades productivas irregulares e intermitentes propias del sector es la del contrato fijo discontinuo, y no la contratación temporal en sus diferentes modalidades.

En el presente caso hay un hecho relevante que viene a confirmar estos extremos, y no es otro que el tenor literal de los propios contratos de obra o servicio que la actora ha suscrito con la demandada ARASOL, SL, en los que incluso se va disponer cual es la verdadera naturaleza de su relación laboral: Cláusula Adicional 7ª de los Contratos de Obra o Servicio: "No obstante, si a la finalización de la obra, la empresa necesitase de los servicios del trabajador, podrá hacerle un contrato de trabajo de naturaleza Fija-discontinua como es la modalidad esencial y fundamental de contratación del Sector de Aderezo, relleno, Envasado y Exportación de Aceitunas. Igualmente, si por olvido de las partes una vez finalizado el contrato continuase trabajando el trabajador, pasará este a la categoría de trabajador fijo de trabajos discontinuos".

La conclusión es evidente, teniendo en cuenta que la actividad de la empresa es la de aderezo, envasado y comercialización de aceitunas, y que la sucesiva contratación temporal de la actora ha sido para realización trabajos de propios del aderezo de aceitunas (cfr. HP 6º), trabajos estos que son permanentes en la empresa aunque de ejecución intermitente o discontinua en el tiempo (FDº 7, párrafo 5º) y que, debido a la propia actividad productiva irregular del sector se producen en fechas inciertas e incluso durante todo el año, pues en el sector de aderezo de aceitunas no existen "campañas anuales" de inicio y fin cierto a diferencia de otras ramas de actividad (STS de 26 de mayo de 1997, RJ 4426 ), la conclusión no puede ser otra que la adoptada por la sentencia ahora recurrida, esto es, que la verdadera naturaleza de la relación laboral de la Actora es precisamente Fija de trabajos discontinuos tal y como se define legal y convencionalmente, por lo que no existe en la misma la infracción normativa denunciada.

Es ajustada a derecho la declaración de improcedencia recogida en el fallo de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.1 . a) y art. 15.3 ET , por cuanto que los sucesivos contratos temporales suscritos por la actora, en un primer momento directamente con ARASOL, SL y posteriormente a través de la ETT codemandada estaban realizados en fraude de ley. La actora siempre ha prestado servicios en la Empresa ARASOL, SL, cuya actividad es la de aderezo de aceitunas, como faenera de la industria para realizar trabajos de propios del aderezo de aceitunas (cfr. HP 6º y FDº 7º), todo ello en virtud de sucesivas contrataciones temporales en la modalidad de obra y servicio determinado pero sin que la sucesiva contratación obedeciese realmente a la existencia de una obra o servicio determinado de ejecución limitada en el tiempo, y en todo caso sin cumplir con el requisito de que tuviese autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad principal de la empresa, pues la trabajadora siempre fue contratada para la realización de cometidos y funciones de faenera de la industrias que, por un lado, son comunes, sin especialidad y propios de la actividad empresa por lo que carecen de sustantividad - y por otro lado son normales y permanentes en la misma pues se repiten todos los años, por lo que carecen de autonomía y tampoco son de ejecución limitada en el tiempo hasta el punto de que el convenio colectivo de aplicación, prevé en su art. 22 que este tipo de actividades productivas irregulares, deben ser cubiertas por estas empresas con la específica modalidad contractual de carácter indefinida del contrato fijo discontinuo, por lo que en definitiva, al ser fraudulenta la sucesiva contratación temporal, la relación laboral ha de presumirse por imperativo legal (art. 15.3 ET ) como de carácter indefinida, y concretamente en este caso, indefinida en la modalidad de fijo discontinuo.

Por último el segundo recurrente alega la infracción del art. 56.1 b) ET en relación con los arts. 19, 21, 22 y 27 del Convenio citado. Argumenta que la actora no ha devengado salarios de tramitación. Nos remitimos y reiteramos lo dicho en el FDº 5º.

SÉPTIMO.- La actora recurre en tercer lugar y alega la infracción del art. 56.1 a) ET . Arguye que se han de computar los contratos, y la prestación efectiva de servicios desde el 29-4-1985. Tal argumento lo rechazamos conforme a lo dicho en el FDº 4º como lo que la propia recurrente sostiene en sendas impugnaciones de los dos recursos formulados. En su recurso la actora realiza una pirueta jurídica obviando el hecho de que entre la finalización de uno de los contratos el 22-9-2000 y el inicio del siguiente, el 18-8-2003, han transcurrido más de 35 meses (cfr. FDº 6º, párrafo 2º).

En este caso, el plazo de prescripción de la acción declarativa es de un año ex art. 59.1 ET , de tal manera que la trabajadora conserva durante un año esa posibilidad y que la cadena de contratos temporales, y la posibilidad de ejercer acciones declarativas de ellos deducidas sólo se rompe por el transcurso de un año, que ya impide la trabajadora cualquier acción procesal. Es la solución que integra los plazos procesales en la solución sustantiva, cumple el efecto útil de la Directiva 1999/70 / CE, garantiza la eficacia de la conversión a fijo del trabajador impuesta por los arts. 15.3 y 15.5 ET y crea un escenario de seguridad jurídica. Lo ahora pretendido supera al principio de seguridad jurídica.

Finaliza la recurrente alegando la infracción del art. 43 ET . Arguye que la opción le corresponde dado que hay una cesión ilícita.

No compartimos el argumento ni la lectura que se hace de la STSJA Sevilla de 25-9-07 (JUR 2007/157518), FDº 6º, como ya puntualizamos en nuestra STSJA Sevilla nº 437/10 de 9 de febrero de que ".../...la opción por la indemnización o el reingreso prevista en el art. 56 del ET no les corresponde a aquellos sino a las empresas o empresa condenadas, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de mano de obra del art. 43 ET en el que se autoriza al trabajador a optar en cuál de las empresas prefiere seguir trabajando, sino ante un contrato de puesta a disposición, y, aun cuando se considerara como un caso del art. 43 ET , ya el Tribunal Supremo ha declarado que la norma contenida en dicho precepto es independiente de la relativa al sujeto al que el art. 56 confiere el derecho de opción , derecho que siempre corresponderá a la empresa salvo que se trate de un representante o un delegado sindical (STS de 5/02/2008, RJ 1625 ).../..."

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por ARASOL S.L., y con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. y por Dª. Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 531/08 , en los que el recurrente primero ARASOL S.L. fue codemandado junto al recurrente segundo CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. y PEROLI S.L. y LLORENXPORT S.A. por Dª. Celestina , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de limitar los salarios de tramitación hasta el cese del número de orden que le corresponde según la antigüedad en la categoría escalafonada (operaria).

Se condena a la empresa recurrente CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la empresa recurrente CRIT INTERIM ESPAÑA E.T.T. al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente ARASOL S.L. el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.