Sentencia Social Nº 969/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3417/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001686

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003417 /2013IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000336 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Lázaro , Pablo

Abogado/a:ANGEL FERNANDO MARTINEZ RANDULFE, ANGEL FERNANDO MARTINEZ RANDULFE

Procurador/a:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:FOGASA, ALQUIPOS SA

Abogado/a:, BEATRIZ LAGO GOMEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRS/AS MAGISTRADOS/AS

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003417 /2013, formalizado por el/la D/Dª D. ANGEL FERNANDO MARTINEZ RANDULFE, en nombre y representación de Lázaro , Pablo , contra la sentencia número 426 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000336 /2013, seguidos a instancia de Lázaro , Pablo frente a FOGASA, ALQUIPOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lázaro , Pablo presentó demanda contra Lázaro , Pablo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 426 /2013, de fecha veintisiete de Junio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Lázaro , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , prestó servicios a jornada completa por cuenta de la entidad Alquipos, SA, desde el día 7-8-1.974, inicialmente contratado por la empresa Comercial de la Construcción Cabaleiro, SL, a la que sucedió en fecha 1-6- 2.005 la empresa demandada, dedicada a la venta y alquiler de maquinaria, con la categoría profesional de Jefe de Ventas y con un salario mensual de 2.841,97 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. El actor prestó el servicio militar desde el 27-8-1.980 hasta el 1-12-1.981.

D. Pablo , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM001 , prestó servicios a jornada completa por cuenta de la entidad Alquipos, SA, desde el día 1-12-1.977, inicialmente contratado por la empresa Comercial de la Construcción Cabaleiro, SL, a la que sucedió en fecha 1-6-2.005 la empresa demandada, dedicada a la venta y alquiler de maquinaria, con la categoría profesional de Encargado de Mecánicos y con un salario mensual de 1.788,24 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. El actor prestó el servicio militar en filas desde el 1-6-1.982 hasta el 1-9-1.983./ SEGUNDO.- La empresa abonaba los salarios de los trabajadores mediante transferencia bancaria hasta agosto de 2011 y a partir de dicho mes con entregas parciales en metálico, incurriendo desde entonces en reiterados retrasos, de entre una semana y dos meses aproximadamente, en el pago de los salarios de los trabajadores, y se ha producido el impago de varias mensualidades de salario, concretamente:

a) Respecto a D. Lázaro la empresa adeuda 2.197,46 euros como salario líquido del mes de octubre de 2012, 2.195,71 euros respecto del mes de noviembre de 2012, 2.195,28 euros del mes de diciembre de 2012, 2.168,33 euros del mes de enero de 2013, 2.163,88 euros del mes de febrero de 2013, y 1.516,30 euros en concepto de salario líquido de los 15 primeros días del mes de marzo de 2013 más liquidación de parte proporcional de vacaciones, en total 12.436,96 euros

b) Respecto a D. Pablo se adeudan 501 euros respecto del mes de noviembre de 2012, 1.503,08 euros en concepto de salario total líquido del mes de diciembre de 2012, 1.486,14 euros del mes de enero de 2013, 1.486,14 euros del mes de febrero de 2013, y 1.036 euros en concepto de salario líquido de los 15 primeros días del mes de marzo de 2013 más liquidación de parte proporcional de vacaciones, en total 6.012,45 euros./ TERCERO.-D. Lázaro y D. Pablo fueron despedidos por la empresa demandada alegando causas objetivas por medio de carta de despido de fecha 28 de febrero de 2013, del siguiente tenor literal:'Por la presente le comunico Que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de rescindir el contrato de trabajo que le une con la misma, pues de los resultados reflejados en las cuentas y balances de la empresa se desprende una situación económica negativa, por lo que se procede a su despido por causas económicas con efectos de 15 de marzo de 2013, al amparo de- lo establecido en el art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 6 de Julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo.

c) Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes: Durante los años 2009, 2010 y 2011 y lo que llevamos del 2012 la empresa ha ido disminuyendo de forma progresiva la facturación, tal y como podemos ver en el siguiente cuadro:

Facturación anual comparativa 2009-2010-2011-2012

Año 2009 2010 2011 2012

Cifra de negocios 774.247,36 e 534.113,69 e 375.917,9 e

226.412,73- e

Disminución -28,30% -29,70% -39,70

Asimismo, si analizamos la facturación comparada trimestralmente durante los dos últimos años, observamos una continua caída de la misma:

Período 2011 2012 Diferencia Diferencia

Euros

lT ' 99.212,05 61.106,09 -38.105,96 -38,40%

2T 115.226,40 78.498,26 -36.727,80 -31,87-,,,

3T 100.798,19 53.903,71 -46.894,18 -46,52?.

4T 60.681,28 32.904,67 -27.776,61 -45,77

Total 375.917,92 226.412,73 -149.505,19 -39,77'

A la falta de trabajo hay que añadirle, el retraso y la morosidad en los pagos por parte de nuestros clientes, lo que añadido a la falta de financiación, hace que nos encontremos en una situación muy negativa.

Hemos reducido gastos de publicidad, suministros, etc, durante el 2012, sin embargo estas medidas han resultado insuficientes.

La competitividad actual nos obliga por razones de supervivencia, a reorganizar el trabajo de una manera más eficaz (con el mínimo coste) y eficiente (cumplir el objetivo). Con la amortización de su puesto de trabajo, se pretende conseguir una mejor adecuación de los medios a las necesidades actuales de la empresa, en búsqueda de la continuidad y viabilidad de la misma, al mejorar las cifras económicas, a la espera de que surjan nuevos contratos.

Por estas razones, organizativas, de producción y económicas, le empresa se ve obligada a extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos del día 15 de marzo de 2013.

Por ello en base a los motivos comentados, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52. c) del Estatuto de los trabajadores , le comunicamos que le corresponde una indemnización legal de 20 días de servicio por hora, que asciende a la cantidad_. (34.149,60 euros respecto a D. Lázaro y 21.458,88 respecto a D. Pablo ). Sin embargo, al tratarse esta de una empresa de menos de 25 trabajadores, el 40 de la misma (8 días) le corresponde abonaría al Fondo de Garantía Salarial, teniendo en cuenta que seg6n la nueva redacción del aptr 8, del art. 33 del Text° Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobada el pasado 6 de julio de 2012 en la ley 3/2012 de Medidas Urgentes pare la Reforma del Mercado Laboral, el Fondo considera como indemnización máxima a abonar la cantidad de 7.313,14 e. A la empresa le correspondería abonar la cantidad restante.'(26.836,46 euros respecto a D. Lázaro y 14.145,74 euros respecto a D. Pablo ) pero sentimos comunicarle que no podemos ponerla a su disposición por falta de liquidez, indicándole que deberá dirigirse al Fondo de Garantía Salarial pare solicitar el abono de los 7.313,14 euros.

La presente comunicación se le hace con una antelación superior a los 15 días a la fecha de efectos de la extinción de su contrato, de acuerdo con lo dispuesto en la nueva redacción del articulo 53.1.c) E.T ., teniendo derecho durante ese tiempo a un permiso retribuido de 6 horas semanales para buscar nuevo empleo, debiendo de comunicar a la empresa las horas de permiso que va a utilizar.

La liquidación se le abonara en la fecha de extinción del contrato, es decir el 15 de marzo de 2013. Asimismo le informamos que posteriormente a esa fecha, se procederá a la remisión por medios electrónicos, de los datos del certificado de la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal, de conformidad con lo previsto en la Orden TIN/790/2010 del 24 de marzo.'/CUARTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado en el ano anterior a la fecha del despido la cualidad de representantes legales o sindicales de los trabajadores./ QUINTO.- En fecha 25-2-2013 se presento, en tiempo y forma, por parte de D. Lázaro y D. Pablo papeleta de conciliación por rescisión de contrato y salarios ante el S.M.A.C., celebrándose el acto sin avenencia, y asimismo se presento por ambos, en tiempo y forma, papeleta de conciliación por despido en fecha 2-4- 2013 ante el S.M.A.C., celebrándose el acto sin avenencia./ SEXTO.- La facturación de la empresa Alquipos, SA, en el año 2011 alcanz6 un total de 375.917,92 euros, habiendo descendido un 39,77% en el ano 2012, bajando hasta una facturación total en dicha anualidad de 226.412,73 euros, y el resultado de la cuenta de explotación del año 2012 ha sido de -120.282,60 euros, existiendo en el mes de diciembre de 2012 un saldo en cuentas bancarias de la empresa de un total de 42.764,19 euros y siendo los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias del ano 2009 de -131.123,85 euros, del ano 2010 de -89.297,31 euros, del año 2011 de 94.250,50 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: PRIMERO.-DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Lázaro y D. Pablo y debo absolver y absuelvo a la empresa ALQUIPOS, SA, y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las peticiones formuladas en su contra, declarando la procedencia del despido de los actores por causas objetivas y la consiguiente extinción del contrato de trabajo, sin perjuicio de que haya de hacerse efectivo el abono de la cantidad reconocida por la empresa como indemnización por despido y de la responsabilidad del FOGASA para el caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda acumulada de cantidades interpuesta por D. Lázaro y D. Pablo y debo condenar y condeno a la empresa ALQUIPOS, SA, a abonar a los actores las cantidades de 12.436,96 euros a D. Lázaro y 6.012,45 euros a D. Pablo , en concepto de salarios líquidos y liquidación de la parte proporcional de vacaciones debida con absolución del FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que le incumben para el caso de insolvencia empresarial, y con imposición del interés del 10% de dichas cantidades por mora en el pago, aplicable únicamente a los conceptos salariales y en cómputo anual.

TERCERO.-DESESTIMO la demanda que en materia de RESCISIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO ha sido interpuesta por D. Lázaro y D. Pablo y debo absolver y absuelvo a la empresa ALQUIPOS, SA, y al FOGASA de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lázaro , Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18.09.2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 04.02.3014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda en materia de despido interpuesta por los actores y declarando la procedencia de los mismos por causa objetivas y la extinción del contrato sin perjuicio de que haya de hacerse efectivo el abono de la cantidad reconocida por la empresa como indemnización por despido , desestimo la demanda de rescisión de contrato interpuesta por los actores y estimo parcialmente la demanda de cantidades acumuladas condenando a la empresa a abonar a los actores las cantidades que figuran en la parte dispositiva de la presente resolución y que se dan por reproducidas .Se alza en suplicación la representación procesal de los actores , interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas -

SEGUNDO.- La parte actora -recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del articulo 50 del ET en concreto , de sus números 1b ) y 2, en relación con los artículos 4.2 f ) y 29.1 del mismo cuerpo legal ,y, en relación con el articulo 32.1 de la ley reguladora de la jurisdicción social ; alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia declara que concurre un incumplimiento grave del empresario para con los actores , tanto a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación sobre rescisión de contrato como a la de despido; acumulados ambos procesos , decide que se ha de conocer en primer lugar de la acción de despido por fundamentarse ambos en un mismo motivo, y dado que la sentencia de rescisión tiene carácter constitutivo y con efectos ex tunc ,por definición solo cabe extinguir lo que está vivo al momento de celebrarse el juicio , lo que no ocurre en el presente caso porque a la fecha del juicio los actores ya estaban despedidos por decisión unilateral del empresario ; Y lo cierto es que los recurrentes estiman que la sentencia debía haber estimado la demanda de rescisión planteada ,dejando sin efecto el despido al que procedió la empresa ;y por todos los razonamientos que expresa en el recurso solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare extinguido el contrato a instancias de los trabajadores , dejando sin efecto el despido producido por causa objetivas del que han sido destinatarios y condene a la demandada a abonarles a los demandantes una indemnización equivalente a la legalmente señalada para el despido improcedente , calculada a razón de 45 días por año hasta el 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio a partir de dicha fecha -

Pues bien respecto de ello cabe decir que : Como ya ha indicado esta Sala de suplicación en anteriores resoluciones la jurisprudencia recaída en torno al orden resolutivo de procesos establecido en el anterior art. 32 de la LPL , y en el actual art 32 LRJS , que se plasman entre las sentencias más recientes, en la STS de 27 de febrero de 2012, rec 2211/2011 , y que partiendo de la inicial sentencia de 23 de diciembre de 1996 (rcud 2205/96 ), nos indica que la acumulación de procesos prevista en el art. 32 LPL tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido; finalidad que se reitera en las STS de 25 de enero de 2007 (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06). Las referidas sentencias indica que como el legislador no aclara cuál de las dos acciones - despido o extinción- ha de resolverse en primer lugar, según nos encontremos ante causas vinculadas o causas independientes recogiendo las múltiples matizaciones jurisprudenciales habida en la materia , de tal forma que si la causas en que están fundadas son las mismas, o surgen de una misma situación de conflicto han de analizarse conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes mientras que si no independientes unas de otras hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que de prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma.

Sin embargo en el momento procesal que ahora nos ocupa el legislador ya ha establecido unas pautas al regular en el art 32.1 in fin del ET esta situación de la siguiente manera:

' En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

Pues bien, en el caso de autos , no nos encontramos ante causas independientes, sino que nos encontramos antes causas fundadas en la misma situación de conflicto; basta ver los supuestos de hecho que motivan la STS de 27 de febrero de 2012 o la de 25 de enero de 2007 - en ambos casos las acciones extintivas se acumulan a la impugnación de un despido disciplinario- para afirmar que en ese caso si se tratan de causas independientes, mientras que en el actual- extinción por impago de salarios y falta de ocupación acumulado a un despido objetivo por causas económicas - las causas no son independientes y procede resolver de forma conjunta pero en todo caso dando respuesta a ambas acciones como impone el art. 32 de la LRJS ; por lo tanto la sentencia de instancia se equivoca al resolver únicamente la acción de despido , y desestimar la acción de rescisión por estimar que no estaba viva la relación laboral al momento de la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Y es sobre este concreto pronunciamiento sobre el que se centra la discrepancia de los recurrentes, pues estima que la sentencia debería haber estimado la demanda de rescisión planteada por los recurrentes, dejando sin efecto el despido.

Pues bien indiscutido por la recurrente que ambas acciones planteadas, la de rescisión de contrato por retrasos y falta de pago de salarios y la de despido por causas objetivas, se fundamenta en un mismo motivo, que no es otro que la adversa situación económica de la empresa, debe darse respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

Y no puede admitirse las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia en relación a que cuando el trabajador interpone la acción de resolución de contrato la relación laboral ya era inexistente por haberse producido ya el despido, puesto que el iter cronológico de ambas acciones demuestra que tal argumento no es real. Y así los trabajadores presentan papeleta de conciliación ante el SMAC sobre resolución de contrato y cantidades el 25 de febrero de 2013 y la demanda la presenta el 26 de marzo de 2013 ; el despido se le notifica el día 28 de febrero de 2013 pero con fecha de efectos del 15 de marzo de 2013 , por lo que cuando la demanda de resolución contractual entra en el Decanato la relación laboral estaba viva, por lo que lo correcto sería que el juzgado de instancia resolviese sobre ambas acciones.

Ahora bien cual se examina en primer lugar, la de despido, por entender que es la que está en la base de la situación de conflicto, lo cierto es que los actores hoy recurrentes ni siquiera discuten la situación económica negativa de la empresa durante un periodo de tiempo superior a un año que justifique el despido por causas económicas , lo cual además ha sido justificado según resulta del relato factico de la sentencia de instancia indiscutido por los recurrentes , y así consta en el HDP que el informe de facturación de la empresa en los años 2011 y 2012, así como cuentas de explotación, balances de situación y de comprobación, y saldos de la empresa e impuestos de sociedades de los años 2009 a 20111, constando también acreditada la falta de liquidez de la empresa para el abono de las indemnizaciones correspondientes por despido a los trabajadores demandantes y así consta en el balance de situación de diciembre de 2012 que el saldo de sus cuentas bancarias no era suficiente para hacer frente al abono de las indemnizaciones por despido objetivo ;

La siguiente alegación que hace la parte recurrente, también dentro de este mismo motivo, es la infracción del art. 50 .1.b) del Estatuto de los Trabajadores al entender que existe un incumplimiento grave y culpable por parte del empresario que justifique la resolución contractual.

Sobre tal cuestión hemos de realizar las siguientes puntualizaciones:

1.-Con respecto a la extinción del contrato con apoyo en el art. 50.1.b) del ET , es reiterada la jurisprudencia, para que tal causa tenga eficacia resolutoria es preciso que tal incumplimiento sea de forma continuada y persistente, de tal modo que pueda calificarse de grave y trascendente.

Asimismo se ha dicho que no es preciso que dicho incumplimiento obedezca a un propósito deliberado, no eximiendo del deber del pago una situación económica adversa, pero ello no impide, que afectos de valorar la su gravedad, se tengan en cuenta las circunstancias de dolo o culpa que puedan haber rodeado la actuación empresarial.

Dicha postura ha sido también la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 26 de abril de 2005 , que señala: Conforme a criterio jurisprudencial dictado para la unidad de doctrina ( SSTS 25/01/99 , 28/09/98 , 13/07/98 , 25/09/95 , 29/12/94 y 24/03/92 ) y que esta Sala ha recordado en diversas ocasiones -por todas, sentencia de 25/01/02 , 'para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa ( ATS 21/11/00 , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Y que 'En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. '

2.- En cuanto a la gravedad y culpabilidad que motivaría la extinción contractual la jurisprudencia es muy casuística en orden a determinar el lapso temporal de impago que sustentaría un fundamento de resolución contractual , y así se ha considerado que concurre gravedad suficiente para resolver en el caso de impagos y los atrasos durante un año (S TS, Sala 4ª, de fecha 13-7- 1998, rec. 4808/1997 ), o el impago de cinco mensualidades y una extraordinaria ( STS 29-12-1994 ), o el de seis mensualidades ( STS 9 -12-2010 rec. 3762/09 ) Por el contrario, no considera tal gravedad en el impago de tres mensualidades ordinarias y una extraordinaria ( STS de 25-9-1995 ), o tres mensualidades completas y parte de otra (STSJ de Castilla-León, Valladolid 24-11- 2010) .

En cuanto al retraso ,el casuismo jurisprudencial también es importante, y así se entienden que son retrasos que fundamentan la extinción cuando son de más de dieciséis meses ( sentencia TSJ de Galicia de 15 de enero de 2010 ) , o de más de un año ( STS de 24 marzo 1992 o sentencia de TSJ de Galicia de 11 de junio de 2010 ), o de ocho meses y una paga extra ( STS 9 de diciembre de 2010 ), o de ocho meses ( sentencia TSJ de Baleares Sala de lo Social de 17 abril 2007 ). Sin embargo no se ha considerado incumplimiento grave y culpable cuando el retraso medio de 15 días en el abono de salario durante 15 meses ( sentencia TSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2000 ,) ni retrasos durante cinco mensualidades e impago durante tres ( sentencia TSJ de Galicia de 11 de octubre de 2011 ), ni de un retraso medio superior a un mes durante catorce mensualidades y cuatro pagas extras ( sentencia TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2012, recuro. 4770/2011 ), ni durante once mensualidades, de las cuales tres no llegan a un retraso de quince días y de las otras ocho, solo cuatro superan el plazo de un mes de retraso ( sentencia TSJ de Galicia de 14 de marzo de 2012, rec. 5982/2011 ).

Atendiendo a tales parámetros concurre la causa invocada para la resolución contractual de los recurrentes , pues la empresa les adeuda los salarios de los meses de octubre de , noviembre y diciembre de 2012, enero y febrero de 2013 y los 15 primeros días de marzo de 2013 ; En definitiva, debemos concluir en el caso que existe causa suficiente para la extinción de la relación laboral a instancias de los trabajadores al amparo del art. 50 del ET , con las consecuencias indemnizatorias previstas en el art. 56 del ET , por remisión del primero citado, y sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación a la coordinación entre las acciones acumuladas. Por ello una vez declarada la procedencia del despido, y dado que concurren las causas de resolución contractual alegada por los recurrentes, lo que no es factible es que declarada la procedencia del despido puedan imponerse salarios de tramitación hasta la fecha del dictado de la sentencia, ni pueda extinguirse en esa fecha una relación laboral que ya estaba correctamente extinguida , puesto que el despido objetivo se ha considerado correcto; por lo tanto el único efecto posible es convalidar el despido, pero fijando la indemnización en vez de la determinada para el despido objetivo, la fijada en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , porque el despido es procedente, pero también existían incumplimientos previos del empresario que justifican la procedencia de la acción extintiva del trabajador que no puede quedar sin efectos porque tras la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC el empresario decidiera extinguir la relación laboral por despido ( en el mismo sentido STSJ de Castila-La Mancha de 1 de febrero de 2013, rec. 137/2013 ).

Sin embargo lo que no es factible es que declarada la procedencia del despido puedan imponerse salarios de tramitación hasta la fecha del dictado de la sentencia, ni pueda extinguirse en esa fecha una relación laboral que ya estaba correctamente extinguida , puesto que el despido objetivo se ha considerado correcto; por lo tanto el único efecto posible es convalidar el despido, pero fijando la indemnización en vez de la determinada para el despido objetivo, la fijada en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , porque el despido es procedente, pero también existían incumplimientos previos del empresario que justifican la procedencia de la acción extintiva del trabajador que no puede quedar sin efectos porque tras la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC el empresario decidiera extinguir la relación laboral por despido; por ello procede declarar extinguida la relación laboral de los actores hoy recurrentes a la fecha de efectos del despido , o sea el día 15 de marzo de 2013 , con la indemnización del art 50 del ET , calculada a razón de 45 días de salario por año desde el inicio de la relación laboral o sea desde el 7-8-1974 para Lázaro y salario d 2841,97 euros , y desde el 1-12-1977 y salario de 1788,24 euros para el segundo y hasta el día 12 de febrero de 2012 ; y de 33 días a partir del día 13 de febrero de 2012 y hasta la fecha de efectos del despido o sea el 15 de marzo de 2013 :

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

El cálculo de la indemnización debería realizarse en la siguiente forma:-

1º Partiendo de un salario mensual de 2.841,97 euros para D Lázaro , dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 93,43. Y para el actor D Pablo de 1.788,24 euros, resulta un salario diario a efectos de despido de 58,79 euros.

2º Estando situados temporalmente , el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea para D Lázaro desde 7-8- 1074 - hasta el 12-02-2012, ello supone 37 años , 6 meses y 18 días y por el indicado prorrateo equivale a 37 años y 7 meses ( o sea 452 meses ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicios siendo la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal de ... euros ,.por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 93,43 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 452 meses pues multiplicado por 382 meses resultaría una indemnización de 158.363,85 euros , por lo que excediendo del tope máximo, correspondería el tope máximo legal de 42 mensualidades de salario o sea 119.362,74 euros.)

y para D Pablo desde 1-12-1977 hasta el 12-02-2012 ello supone 34años 2 meses y 12 días , por prorrateo 34 años y 3 meses o sea ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicios siendo la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal de .. euros, por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 58,79 euro s diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 411 meses pues multiplicado por 411 meses resultaría una indemnización de 90.610,08 euros , excediendo también del tope máximo ,por lo que le correspondería el tope máximo legal de 42 mensualidades de salario o sea 75.106,08.)

3.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012, o sea desde el 13-2-2012 hasta el 15-03-2013 supone 1 año y 1meses, y esta indemnizaron debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 93,43 euros día para D Lázaro a multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 13 meses resulta una cantidad de 3.340,12 euros en este segundo periodo temporal para D Lázaro ascendiendo el total a 122.702,86 euros.

Y para D Pablo Y en el segundo periodo después del 12-2-2012, o sea desde el 13-2-2012 hasta el 15-03-2013 supone 1 año y 1meses, y esta indemnizaron debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 58,79 euros día para D Pablo multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 13 meses resulta una cantidad de 2.101,74 euros en este segundo periodo temporal para D Lázaro ascendiendo el total a 77.206,82 euros.

Y dado que en ambos casos la cantidad excede del tope máximo legal de 42 mensualidades, habrá de estarse al tope fijado, o sea 42 mensualidades de salario que en el supuesto de autos y para D Lázaro partiendo del salario mensual de 2841,97 multiplicada por 42 mensualidades asciende a 119.362,74 euros, y para D Pablo , partiendo del salario mensual de 1788,24 euros multiplicada por 42 mensualidades asciende a 75.106,08 euros.

La consecuencia de lo dicho hasta el momento es que la indemnización consolidada por despido objetivo procedente debe sustituirse por la derivada del tan citado art. 50 del ET , en cuantía (s.e.u.o) de 119.362,74 € para Dª Lázaro y de 75.106,08 euros para D. Pablo .

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso presentado, con correlativa revocación de la sentencia de instancia en los pronunciamientos no ajustados al criterio sentado en esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dº Lázaro y D Pablo contra la sentencia dictada el 27-6-2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en virtud de demanda presentada por los indicadas contra la empresa Alquipos SA, y en consecuencia, revocando en parte también la indicada resolución, debemos examinar y estimar la demanda de rescisión de contrato y, declarar y declaramos la extinción de las relaciones laborales de los dos trabajadores reseñados, con efectos desde la fecha de efectos del despido 15-03-2013, con derecho a percibir una indemnización de 119.362,74 € para Dº Lázaro y de 75.106,08 euros para Dº Pablo , en lugar de las indemnizaciones de despido procedente, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo abonar las indicadas indemnizaciones, previo descuento de las derivadas del despido objetivo declarado procedente, en su caso y solo si estas últimas hubieran sido ya abonadas. Confirmamos el resto de pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.