Sentencia SOCIAL Nº 969/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3847/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0000326
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003847 /2016 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000063 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Artemio
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003847 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª FRANCISCO
JAVIER IGLESIAS CALVO, en nombre y representación de Artemio , contra la sentencia número 482 /15
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000063 /2014,
seguidos a instancia de Artemio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Artemio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482 /15, de fecha uno de octubre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que Artemio , nacido/a el día NUM000 -65, figura afiliado/a a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de almacenero.



SEGUNDO.- Que la Entidad Gestora demandada inició revisión de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue estimada por Resolución de fecha 8-10-13, previa propuesta del E.V.I. de fecha 25-9-13, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la IP total con efectos 1-11-13.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.



CUARTO.- Que en su estado clínico presenta: neo de bajo grado de tercio distal del recto, estadio III.

PET de cuerpo entero con estudio metabólico sin evidencia de patología maligna en la actualidad. Astenia.



QUINTO.- El estado que presentaba cuando se declaró la IP absoluta era: neo de bajo grado de tercio distal del recto, estadio III. Quimiorradioterapia adyuvante. Intervención 4 quirúrgica en agosto de 2011 y quimioterapia adyuvante hasta enero 2012. Pancreatitis aguda moderada en febrero 2012.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Artemio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/8/16.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/2/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por mejoría interpuesta por el actor frente al INSS y absolvió al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión factica y denunciando en el segundo infraccione jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 4 y que se adicione al mismo las siguientes dolencias:' Junio de 2013 Resección de nódulo pulmonar, al habérsele detectado una metástasis pulmonar de un adenocarcinoma bien diferenciado de tipo colonico o enteroide lóbulo superior derecho.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer; siendo además de señalar que las citadas dolencias ya las recoge el juzgador de instancia , aunque en la fundamentación jurídica , pero con valor factico .



TERCERO .-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS - articulo 194.5 en su redacción actual dada por el real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el artículo 143 .2 de la misma ley ,- artículo 200 del real decreto legislativo 8/2015 . Alegando en esencia que en el supuesto de autos no se ha producido mejoría suficiente para que se revise la incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida y se le declare afecto de invalidez permanente total.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación o por mejoría( como acontece en el supuesto de autos ) presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y las existentes con posterioridad -cuando la EG le revisa por mejoría y le modifica el grado y le declara en situación de Incapacidad permanente total por mejoría - para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]).

Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: neo de bajo grado de tercio distal del recto, estadio III. PET de cuerpo entero con estudio metabólico sin evidencia de patología maligna en la actualidad. Astenia Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son neo de bajo grado de tercio distal del recto, estadio III. Quimiorradioterapia adyuvante. Intervención 4 quirúrgica en agosto de 2011 y quimioterapia adyuvante hasta enero 2012. Pancreatitis aguda moderada en febrero 2012.

La comparación de ambos cuadros patológicos evidencia una mejoría, pues del informe médico de síntesis se deduce que el actor ya finalizo tratamiento de quimioterapia y radioterapia no consta recidiva maligna en la actualidad , existiendo una clara mejoría en su estado clínico, y si bien se le intervino de la metástasis en pulmón , sin evidencia de patología maligna en la actualidad se encontraría limitado para actividades que exigiera esfuerzos físicos , como la que exige su profesión habitual , pero no para las sedentarias .

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Artemio contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de la Coruña , en autos número 63/2014 promovidos por el actor, contra el INSS , sobre revisión de incapacidad por mejoría debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.