Sentencia Social Nº 9693/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4033/2004 de 15 de Diciembre de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:9693/2005
Número de Recurso:4033/2004
Procedimiento:Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

AD

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 15 de diciembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9693/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 3 de febrero de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 863/2003 y siendo recurrido -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, recaída en reclamación de derecho por fecha de efectos y base de cotización de Convenio Especial con la Seguridad Social, se interpone por el demandante, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida; recurso que ha sido impugnado por la Tesorería General de la Seguridad Social demandada.

SEGUNDO.- Mediante un único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia la infracción por interpretación inadecuada del artículo 13 de la Orden Ministerial de 18 de julio de 1.991, por la que se regula el Convenio Especial con la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que dicho precepto no debe entenderse en un sentido limitativo o exclusivo sino admitiendo junto a esa posibilidad "el abanico de posibilidades que se establece en el artículo 6.3 de la propia norma". En su caso, como poseía un contrato a tiempo parcial no se le da a elegir entre las tres posibilidades que contempla el artículo 6.3 de la citada norma; y entre otras hubiera podido elegir la posibilidad de cotizar por una base consistente en el promedio de los 365 días anteriores a la situación legal de desempleo, lo que le había permitido la conservación de sus bases de cotización a los efectos de los derechos en trámite de consolidación reconociéndose una fecha posterior y una base de cotización por la diferencia entre la base de cotización a tiempo parcial y la base mínima vigente en cada momento para la categoría profesional del trabajador, que arruina aquellos derechos en trámite de adquisición, y no puede olvidarse que todo los problemas que aquejan al trabajador provienen de que, estando desempleado, continúa con su situación de trabajo a tiempo parcial con la Universidad y, por tanto, con mengua correspondiente de sus prestaciones por desempleo. Si no se da al artículo 13 de la norma una interpretación adecuada se violenta el artículo 14 de la Constitución Española al establecer una desigualdad de tratamiento arbitrario e injustificado en perjuicio del demandante frente a aquellos trabajadores a los que, al no haber aceptado un contrato a tiempo parcial podrán mantener sus bases de cotización anteriores.

TERCERO.- Dos son las cuestiones controvertidas, que se someten a la decisión de la Sala. La primera, es la de si el demandante, como trabajador con contrato a tiempo parcial, puede elegir, tal como interesa, la base de cotización del Convenio Especial con la Seguridad Social la prevista en el apartado b) del artículo 6º de la Orden de 18 de julio de 1.981 -aplicable al presente caso-, o bien como ha mantenido la Tesorería General de la Seguridad Social demandada en vía administrativa, y confirma la sentencia de instancia, la base de cotización ha de ser, forzosamente, la establecida en el apartado 4 del artículo 13 de la citada Orden. La segunda cuestión que se discute es la de la fecha de efectos del Convenio, pues mientras el demandante interesa la de 1 de junio de 2.003, día siguiente, al de la extinción de la prestación por desempleo, la Tesorería entiende que debe ser la de 1 de agosto de 2.003, día primero al del mes siguiente a la presentación de solicitud del Convenio, lo que también ha sido confirmado por la sentencia de instancia.

CUARTO.- Siendo las descritas las dos cuestiones controvertidas, íntimamente relacionadas, a juicio de la Sala, el motivo ha de ser estimado, y ello en base a las siguientes consideraciones :

A) La Orden de 18 de julio de 1.991, reguladora del Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social, se halla dividida en dos Capítulos. En el Capítulo I -artículos 1 a 10- se contiene la regulación general, estableciendo los requisitos, condiciones, efectos y cotización y base de cotización; y en el Capitulo II -artículos 11 a 15- se regula una serie de Convenios Especiales;

B) El demandante solicitó suscribir el Convenio Especial con la Seguridad Social después de haber agotado la prestación contributiva por desempleo a tiempo parcial, hallándose pues en la situación prevista en el apartado 1º c) del artículo 4 de la Orden de 18 de julio de 1.991, reguladora de dicho Convenio, y cumpliendo los requisitos y condiciones establecidas para suscribir el Convenio Especial de carácter general; B) Reunidos los requisitos y condiciones exigibles, el demandante puede elegir, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 de la propia Orden, entre las tres bases mensuales de cotización a), b) y c) que establece dicho apartado, habiendo optado por la del apartado b);

C) La circunstancia de que dentro del Capítulo II de la Orden, y entre los diversos tipos de Convenio Especial, se regule en el artículo 13 un Convenio Especial para los trabajadores contratados a tiempo parcial, no puede suponer que el demandante venga obligado, necesariamente, a suscribir este tipo especial de convenio, y ello por lo siguiente : a) en primer lugar, porque reunidos -como ya se ha dicho- los requisitos y condiciones exigibles para suscribir el Convenio de tipo general, no existe impedimento alguno -y desde luego nada se establece al respecto en la norma-, para la suscripción de dicho Convenio en supuestos como el del demandante; b) Del preámbulo o exposición de motivos de la Orden, se desprende, de forma palmaria, que la finalidad del Convenio, al establecer la base de cotización en cuantía semejante a la que tenía el trabajador con anterioridad a la baja en el Régimen General de la Seguridad Social, es la del mantenimiento o conservación de dichas bases, que es, precisamente, lo que pretende el demandante; y, c) la interpretación que de la regulación normativa del Convenio Especial con la Seguridad Social efectúa la Tesorería demandada, impidiendo al demandante, únicamente por su actual condición de trabajador a tiempo parcial, suscribir el Convenio general u ordinario, y obligándole a suscribir el Convenio Especial del artículo 13 de la norma, con base de cotización por la diferencia entre la base de cotización a tiempo parcial y la base mínima establecida con carácter general para su categoría profesional, resulta contrario al artículo 14 de nuestra Constitución, en cuanto disminuye, de manera injustificada, derechos de protección social del trabajador a tiempo parcial en trámite de adquisición, lo que conduce a una desigualdad de tratamiento desproporcionada entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo;

D) En su consecuencia, y a tenor de todo lo expuesto, ha de estimarse que una interpretación integradora de la norma reguladora del Convenio Especial con la Seguridad Social, ha de permitir al trabajador demandante elegir la base de cotización establecida en el apartado b) del número 3 del artículo 6 de la Orden de 18 de julio de 1.991, es decir, la que sea el resultado de multiplicar por 30 el cociente de dividir la suma de las bases por contingencias comunes por las que haya cotizado el trabajador durante los trescientos sesenta y cinco días precedentes a aquél en que haya surtido la baja o se haya extinguido la obligación de cotizar por el número de días a que se refiere tal cotización; base de cotización que en el presente caso asciende a 2.499,90 euros mensuales (hecho probado segundo); y,

E) Por lo que se refiere a la fecha de iniciación de efectos del Convenio, ésta, en aplicación del artículo 5.1, y por hallarse el demandante en el supuesto -como ya se ha dicho- del artículo 4.1ºc), preceptos ambos de la repetida Orden de 18 de julio de 1.991, se ha de fijar, tal como se solicita, en 1 de junio de 2.003, al haber quedado extinguida la prestación contributiva por desempleo en 31 de mayo de 2.003.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes conllevan la estimación del recurso, para con previa revocación de la sentencia recurrida, estimación asimismo de la demanda formulada, y anulación de la resolución administrativa impugnada, reconocer el derecho reclamado, estableciendo como base de cotización del Convenio Especial del demandante la de 2.499,90 euros mensuales, y como fecha de iniciación de efectos del Convenio la de 1 de junio de 2.003.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interposada per Pablo contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social i absolc la part demandada de totes les demandes que li ha fet la part actora al seu escrit."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. En fecha de 18 de julio de 2003, el actor solicitó la suscripción de Convenio Especial, como trabajador a tiempo parcial. Por resolución de la DP de Barcelona de la TGSS de 1 de agosto de 2003 se le aprobó Convenio Especial de trabajador contratado a tiempo parcial, con efectos de 1 de agosto de 2003 y base de cotización de 519 euros al mes (diferencia entre la base que cotiza la empresa -265,20 euros- y la base mínima correspondiente al grupo 1 -784,20-).

Segundo. Formuló reclamación previa, en solicitud de una fecha de efectos de 1 de junio de 2003 y base de cotización de 2.499,90 euros (equivalente a la media de los últimos 365 días cotizados), desestimada mediante resolución de 21 de octubre de 2003.

Tercero. Percibió la prestación de desempleo a tiempo parcial en el periodo de 1 de junio de 2001 y 31 de mayo de 2003.

Cuarto. Desde el 1 de diciembre de 1987 está de alta como trabajador a tiempo parcial en la empresa Universitat Politécnica de Catalunya, con una base de cotización mensual en 2003 de 265,20 euros."

TERCERO.- Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 27 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Disposo a sol.licitud de la part demandada, per error material manifest, rectificar en la Sentència referida la indicació que es fa en la seva decisió sobre la parte demandada, que ha de ser la Tresoreria general de la Seguretat Social."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Pablo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en fecha 3 de febrero de 2.004, recaída en los Autos nº 863/2003, en virtud de demanda deducida por dicho recurrente frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por reconocimiento de derecho a suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y con anulación de la resolución administrativa impugnada, reconocemos el derecho reclamado, estableciendo como base de cotización del Convenio Especial del demandante la de 2.499,90 euros mensuales, y como fecha de iniciación de efectos del Convenio la de 1 de junio de 2.003, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.