Sentencia Social Nº 97/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 471/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 14 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 97/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, Autos nº 515/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Argimiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Córdoba Industrial SA, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30/09/08, por el juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de Jubilación el 31-7-07 , que fué reconocida por el Enge Gestor en resolución de 25-1-08 en porcentaje del 100% de una base reguladora de 1.405'86 euros y efectos de 1-8-07.

Disconforme con la base calculada, el actor interpuso Reclamación Previa que ha sido desestimada.

SEGUNDO.- Las discrepancias en el cálculo de la base reguladora derivan del hecho de no haber tomado el Instituto Nacional de la Seguridad Social en consideración las cotizaciones efectivamente realizadas en el periodo base de cálculo y que constan en el Informe Oficial de cotización obrante al folio 21, cuyo contenido se tiene por reproducido. Considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social que no existe una justificación objetiva para el aumento de las cotizaciones en Mayo del 2.001 (la base de cotización se incrementa de 1.460'46 euros a 2.001'37 euros), y en Enero del 2.005 (de 2.181'52 a 2.546'92), y ha calculado la base reguladora aplicable, a partir de la realizada en Abril del 2.001.

TERCERO.- En el periodo base de cálculo el actor prestó servicios para la empresa Córdoba Industrial, S.A. con categoría de Oficial administrativo (Grupo de cotización 5) , sin embargo la empresa desde el año 2.003 le viene abonando el salario correspondiente a la categoría de Jefe de Oficina, seg'In las tablas del Convenio del Metal de la Provincia de Córdoba, que resulta ser el aplicable, siendo la política empresarial retribuir a los trabajadores por encima de Convenio.

Desde el año 2.001 el actor realizó funciones de Jefe de Oficina, y al menos desde el 2.003 amplió sus funciones desempeñando las de Director Financiero asumiendo toda la responsabilidad de la gestión financiera de su empresa, percibiendo a cambio un plus de responsabilidad de 781'32 euros hasta el 12 de Mayo y 820 euros desde dicha fecha.

Tras la jubilación del demandante ha ocupado su cargo Da Asunción, cuyo salario asciende actualmente a 2.508'65 euros.

CUARTO.- La base reguladora conforme a las cotizaciones efectivamente realizadas, asciende a 1.658'35 euros."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia que ha declarado ajustado a derecho el incremento de las bases de cotización que ha experimentado el demandante en los años previos a su jubilación , y que la Entidad Gestora ha calificado de fraudulento, ha interpuesto ésta recurso de suplicación en oposición a la nueva Base reguladora de la prestación de jubilación que ha reconocido el magistrado, recurso que se funda en un solo motivo , formulado al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Denuncia el recurrente la infracción del Art. 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-4-92 (Recurso 2011/91 ).

El citado precepto dispone: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva , no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados , en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación".

Atendiendo al relato fáctico, el actor ocupó desde 1985 la categoría profesional del oficial administrativo, hallándose incluido en el grupo de cotización 5 hasta el momento del Hecho causante de la jubilación , el 37-7-07. La Entidad Gestora no ha tenido en cuenta para el cálculo de la Base reguladora de jubilación, el aumento de cotizaciones producido desde mayo de 2001, en el que la Base de Cotización pasa de 1.460,46 a 2.001,37, y posteriormente, en enero de 2005, tampoco el incremento producido hasta alcanzar 2.546,92 superando la base que entonces se le aplicaba que ascendía a 2.181 ,52. El Organismo recurrente limitó y redujo las bases de cotización al período comprendido en los citados últimos 7 años computables, y ello partiendo de la consideración de la existencia de un abusivo aumento de la base reguladora de la pensión, y de lo dispuesto en el citado Real decreto Ley.

Respecto de la posibilidad de extender el periodo de reducción de las bases más allá de los dos años especificados por el Art. 162.2LGSS , ello ha sido admitido por el Tribunal Supremo en supuestos en que se haya acreditado el fraude, declarando la Sentencia del alto Tribunal de 8-4-92 (Recurso 2011/91), que "la limitación de dos años, tenía su causa, en que antes de la Ley 26/1985 la base reguladora de la pensión de jubilación se calculaba dividiendo por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante el período ininterrumpido de 24 meses naturales, es decir dos años, de acuerdo con el art. 5 de la OM de 18-1-1967 ( RCL 1967133 y NDL 27255 ), mientras que en la fecha del hecho causante , de acuerdo con el art. 3-1 Ley 26/1985, los meses que se toman son 96. Si los arts. 6-4 y 7-2 del CC proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma , que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del Derecho o el ejercicio anormal del mismo , cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos Convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión Superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva , la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el art. 1-1 del Real Decreto Ley de 1981, cuya vigencia después de la Ley 26/1985 nadie discute, como dice el Ministerio Fiscal en su informe favorable a la estimación del recurso, limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el art. 1-1 del RDLey citado , no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 a un período de tiempo Superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el RD mencionado".

Son pues requisitos básicos para poder llevar a cabo la reducción de las bases reguladoras operadas por la Entidad Gestora , según la jurisprudencia citada, que no tenga "otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión Superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales".

En consecuencia debe analizarse si en el presente caso se evidencian los indicios que dan lugar a la existencia de fraude de acuerdo con los parámetros comparativos citados. Y a tal efecto, la sentencia impugnada ha considerado acreditado que, a pesar de tener el actor categoría de Oficial Administrativo, realizó efectivamente las funciones de Jefe de Oficina desde el año 2001 y las amplió en el año 2003 desempeñando también las de Director financiero, asumiendo toda la gestión financiera de la empresa, razón por la que percibió un plus de responsabilidad que se incrementó en enero de 2006 , (pasó de 781,320 ? a 820,00 ?).

Así mismo , el Juzgador ha tenido por probado que, al menos desde el año 2003 se le abona como Jefe de Oficina, según las tablas salariales del Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Córdoba, que resulta ser el aplicable, siendo política de la empresa retribuir a los trabajadores por encima del convenio.

Tales premisas fácticas no han sido desvirtuadas por la Entidad recurrente, que mantiene incombatido el relato de Hechos Probados. Y ello resulta decisivo, dado que se evidencia que los incrementos retributivos aplicados al actor no han carecido de base objetiva, y se corresponden con la real ampliación de las funciones que pasó a llevar a cabo el demandante y con los incrementos Superiores a los del Convenio , percibidos -cada uno en su categoría- por todos los trabajadores (según el relato fáctico , se insiste), siendo así mismo de toda relevancia el hecho de que la trabajadora que vino a sustituir al actor en su cargo tras su jubilación, mantuviera similar salario (Hecho Probado tercero in fine). No pudiendo concluirse que haya existido fraude ni intención exclusiva de perseguir una mayor Base reguladora de la futura prestación de jubilación, resultan de aplicación las excepciones previstas en el propio Art. 162 para la admisión de las bases Superiores por las que se cotizó , razonamiento que impone el fracaso del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 30/09/08 , dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Córdoba, en autos nº 515/08, seguidos a instancia de D. Argimiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Córdoba Industrial SA, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.