Sentencia Social Nº 97/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2507/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 97/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciséis de Enero de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 2507/12, interpuestos por Marisol , Rosalia y NETTEZA SERVICES S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA en fecha 13/08/12 y Auto de aclaración en fecha 05/09/12, en Autos núm. 539/2012,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosalia y Marisol en reclamación sobre DESPIDO contra NEITTEZA SERVICES S.L. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/08/12 y Auto de aclaración en fecha 05/09/12, por la que Con relación a las demandas interpuestas por Doña Marisol y doña Rosalia contra NETTEZA SERVICES, S.L., sobre despido y reclamación de cantidad, en la que ha sido parte e intervenido el legal representante del Ministerio Fiscal, se hicieron los siguientes pronunciamientos:

1º.- Desestimo la demanda en cuanto a la pretensión de las demandantes de declarar el despido de fecha 4 de abril de 2012 como nulo, absolviendo en tal sentido a la parte demandada de las pretensiones deducidas al respecto en su contra.

2º.- Estimo las demandas en cuanto a la pretensión de declaración de improcedencia del despido, y declaro que las actoras fueron improcedentemente despedidas por la empresa demandada con fecha 4 de abril de 2012, improcedencia expresamente reconocida por la parte demandada en juicio, y tener por hecha la opción de la empresa por la indemnización, procediendo declarar la extinción de la relación laboral a fecha de esta sentencia y en consecuencia, condenando a la demandada a abonar a doña Marisol la indemnización de 1.273'29 euros y otros 2.494'8 euros en concepto de salarios de tramitación; y, a doña Rosalia 1.284'07 euros en concepto de indemnización y otros 2.587'2 euros en concepto de salarios de tramitación.

3º.- Y estimo las demandas de reclamación de cantidad de las actoras, condenando a la empresa NETTEZA SERVICES, S.L., a abonar a doña Marisol 2.108'25 euros y a doña Rosalia otros 2.108'25 euros; así como el 10% de recargo por mora sobre dichos importes.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Las actoras son:

DOÑA Marisol , provista de DNI nº NUM000 , que ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 7 de febrero de 2011, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario diario de 18'9 euros, fijado en el acto del juicio no siendo controvertido, realizando una jornada de 20 horas a la semana.

Y, DOÑA Rosalia , provista de DNI nº NUM001 , que ha venido prestando servicios para la demandada desde el 7 de febrero de 2011, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario diario de 19'06 euros, fijado en el acto del juicio no siendo controvertido, realizando al igual que su compañera una jornada de 20 horas a la semana.

Consta en autos la consulta de situaciones laborales de las actoras, los contratos de trabajo y los recibos de salarios que se dan por reproducidos.

La demandada es la empresa NETTEZA SERVICES, S.L., con CIF B-73586042, con domicilio en Almería, calle Las Cruces nº 4, CP 4003, dedicada a la actividad de Limpieza de Edificios, con 12 trabajadores de plantilla. La prestación de servicios se realiza en la Base Aérea de Armilla al resultar la demandada adjudicataria del Servicio de Limpieza en expediente NUM002 mediante resolución de adjudicación del Órgano de Contratación de fecha 29 de junio de 2011, entrando en vigor dicho expediente el día 1 de julio de 2011, finalizando el 31 de marzo de 2011; la empresa sustituyó a la anterior adjudicataria del expediente 51/2010, subrogando a cinco personas que estaban en el servicio como informa el Coronel Jefe en el documento obrante al folio 72; consta en el ramo de la empresa que sucedió a la empresa FISSA FINALIDAD SOCIAL, S.L., como resulta del documento obrante a los folios 186 a 190 y, asimismo, las actoras que prestaban servicios para la empresa GENAVE MULTISERVICIOS, S.L., como resulta de los contratos incorporados en el ramo de la parte actora así como en la vida laboral, y fueron contratadas por la demandada a tiempo parcial desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2011.

Consta unido al Informe del Coronel de la Base Aerea un listado de acceso y salida de la Base Aerea, folios 73 a 90 que se dan por reproducidos.

2º.- La empresa comunicó verbalmente a las actoras el 4 de julio de 2012 su despido, cursando su baja en dicha fecha en la TGSS, constando en el ramo de la demandada la liquidación y finiquitos sin firmar por las trabajadoras y los certificados de empresa. En el acto del juicio reconoce la empresa la improcedencia de los despidos, optando cautelarmente por la indemnización.

3º.- La empresa ha estado cotizando por las actoras al 25% cuando realmente correspondía el 50%, constando en el ramo de la demandada que con fecha 19 de abril de 2012 por la empresa se procedió a rectificar el coeficiente de las trabajadoras ante la TGSS, folios 159 y 179 que se reproducen. Ha quedado acreditado en juicio que las actoras reclamaron verbalmente en marzo de 2012 a la representante legal de la demandada que regularizara las cotizaciones.

Consta a los folios 191 a 193 la comunicación de la Base Aerea de Armilla a la demandada con fecha 4 de abril de 2012 sobre ajuste presupuestario para la prestación del servicio de limpieza variando el horario y la plantilla resultando adjudicado el expediente de referencia durante los meses de mayo y de junio de 2012. Se dan por reproducidos.

4º.- Las actoras presentaron papeletas de conciliación ante el CMAC el 20 de abril de 2012 celebrándose el acto de conciliación el 4 de mayo de 2012, con el resultado de SIN AVENENCIA, folios 4 y 14, presentando las demandas rectoras de las presentes actuaciones el 10 de mayo de 2012.

En las mismas fechas se presentaron las papeletas de conciliación por la reclamación de cantidad constando las actas de conciliación sin avenencia a los folios 48 y 51, interponiendo las demandas el mismo día 10 de mayo de 2012.

5º.- Reclaman las actoras en concepto de salarios no abonados, parte proporcional de vacaciones, parte proporcional de las pagas extra , por días festivos y diferencias salariales el importe de 2.108'25 euros cada una más el 10% de recargo por mora, en total 2.319'07 euros, que no sido objeto de controversia.

6º.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Limpieza para Edificios y Locales de la Provincia de Granada publicado en BOP de 19 de octubre de 2010, cuya copia obra en el ramo de la demandada, cuyo artículo 30 regula la absorción de personal de limpieza en la sucesión de contratas. Se da por reproducido.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Marisol , Rosalia y NETTEZA SERVICES S.L., recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia de fecha 13-08-2012 , aclarada por Auto de fecha 5-09-2012, tras desestimar la pretensión del despido nulo de las demandantes, lo declara como despido improcedente, teniendo por hecha la opción de la empresa por la indemnización, declarando la extinción de la relación laboral con aquella fecha de la Sentencia, y condena a la empresa NETTEZA SERVICES SL:

1. Al abono a Dª Marisol , de la indemnización de 1.273'29€ más otros 2.494'8€ en concepto de salarios de tramitación, y a Dª Rosalia , al abono de 1.284'07€ en concepto de indemnización, y otros 2.587'2€ por salarios de tramitación.

2. Estimando las demandas por reclamación de cantidad, que fueron acumuladas a la de despido, condenando a la indicada empresa al abono de 2.108'25€, respectivamente a favor de Dª Marisol y Dª Rosalia , más el recargo del 10% por mora, sobre dicho importe.

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento, tanto la empresa NETTEZA SERVICES SL., como las demandantes, han formulado sendos recursos de suplicación, que han sido impugnados de contrario.

Las demandantes, han interesado que se declarado el despido como nulo, condenando a la empresa demandada, a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de las actoras en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 4.4.12 hasta la fecha de la readmisión, de lo que habrá que detraer lo percibido en concepto de prestaciones del desempleo que se abonará directamente al Servicio Público de Empleo.

Por su parte, la empresa, interesa: 1. Que se estime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamadas las empresas FISSA y GENAVE; 2. Subsidiariamente, que los despidos llevados a cabo por la empresa NETTEZA SERVICES SL, en fecha 4-abril-2012, sean declarados improcedentes, condenando a que sean indemnizadas las actoras en la cuantía de 642,60€, cada una.; 3. Se estime parcialmente las demandas de cantidad instadas por las actoras en cuantía de 1.156,22€ a cada una, y con la Mora de 18,22€, lo que hace un total de 1.174,44€.

TERCERO.- Dadas las pretensiones esgrimidas en los recursos formulados, por exigencias procesales debe ser resuelto en primer lugar el formulado por las demandadas, interesando el despido nulo, por cuanto de ser estimado, conllevaría que la pretensión esgrimida por la empresa carecería de eficacia alguna.

Como breve síntesis procesal de lo acaecido en los presentes autos, se debe señalar que, las demandantes, formularon sendas demandas por despido nulo o subsidiariamente improcedente, a las que le fueron acumuladas las respectivas demandas en reclamación de cantidad, por lo que existen en total cuatro pretensiones acumuladas en los presentes autos.

Las demandantes interesaron la petición de despido nulo al amparo de la tutela judicial efectiva, en su manifestación de indemnidad ( art. 24 CE ), por estimar que, con motivo de haber reclamado en marzo del 2012, ante la empresa que se regularizara la cotización que por ellas venía haciendo la empresa, en vez de un 25%, en un 50%, conforme a una jornada de 20 horas, sobre una jornada completa de 40 horas a la semana, es por lo que consideran que fueron despedidas. Dicha pretensión, fue desestimada por el fundamento cuarto de la Sentencia de instancia, entendiendo que en los despidos pluricausales, como el presente, la Magistrada entendió, valorando especialmente la prueba testifical de la compañera de las actoras, que en la misma reunión que se efectuó aquella reclamación, la empresa, al mismo tiempo comunico la reducción del presupuesto de la Base Aerea, siendo dicha circunstancia y no otra, la causa del despido.

CUARTO.- Las indicadas demandantes articulan su recurso, interesando la revisión de hechos declarados probados, por la vía del apartado b) del artículo 193.b) LJS, a fin de que se suprima el párrafo segundo del hecho tercero de los declarados probados, quedando redactado en los siguientes términos.

' TERCERO. La empresa ha estado cotizando por las actoras al 25% cuando realmente correspondía el 50%, constando en el ramo de la demandada que con fecha 19 de abril de 2012 por la empresa se procedió a rectificar el coeficiente de las trabajadoras ante la TGSS, folios 159 y 179 que se reproducen. Ha quedado acreditado en juicio que las actoras reclamaron verbalmente en marzo de 2012 a la representante legal de la demandada que regularizara las cotizaciones.'

Dicha pretensión la basa en los folios 191 y 193 de los autos. Y se afirma que existe error en la valoración de la prueba, dado que aquellos folios son documentos confeccionados exclusivamente por la empresa demandada, sin sello de registro de entrada en el Ministerio de Defensa. Por lo que no existe comunicación alguna del Ministerio de Defensa ni de la Base Aérea de Armilla, dirigida a la demandada, poniéndole en conocimiento de la necesidad o exigencia de modificación de las condiciones contractuales vigentes, concretamente la reducción del horario y plantilla, indicándose que entre dicha empresa demandada y el Ministerio de Defensa, solo existe un único contrato, el que obra a los folios 202 a 206 y un único pliego de prescripciones técnicas que obra a los folios 194 a 201. Y que al folio 192 existe una comunicación del Ministerio de Defensa a la empresa demandada, pero a su dirección de Murcia, y en él se dice que con fecha 8 de mayo de 2012, le ha sido adjudicado el expediente de referencia, con título ' contratación svc de limpieza para cubrir necesidades de limpieza de la unidad durante el mes de junio de 2012, por un importe de 12.000€ iva incluido.' Y se aduce que, dicha comunicación no guarda relación con el servicio de la demandada en la Base Aérea de Armilla (Granada), sino que dicho servicio se corresponde con el que se presta por la demandada en la Base de San Javier en Murcia, con referencia servicio NUM003 ( NUM004 ), mientras que el de la Base Aérea de Armilla es la referencia NUM005 ( NUM006 ). Y al tiempo alega que los precios por la limpieza durante tres meses en el año 2012, lo fue a razón de 11.944,22€/mes, pese a reducir horas de limpieza, según la modificación, se incrementan el precio a 12.000€, cuando debiera reducir el mismo. Por lo que se concluye afirmando que no ha existido modificación del servicio, y que se ha tratado de confundir al Juzgador utilizando la comunicación de la adjudicación del Servicio de la Base de San Javier Murcia para el mes de junio de 2012.

Dicha pretensión no puede ser estimada, dado que no existe constancia alguna en los hechos probados, ni se ha interesado revisión de los mismos, a fin de acreditar que existe la prestación de servicios de limpieza por la empresa demandada, para la Base de San Javier, sito en Murcia. A mayor abundamiento, aún de ser cierto dicho particular, lo lógicamente correcto, es que el folio 192, llevase el membrete de la Base de San Javier Murcia, y no el membrete de la Base Aérea de Armilla, sito en Granada.

El importe de la limpieza de la unidad, que se refleja en dicho folio 192 no es lo suficientemente explicito para llegar a las conclusiones que se afirma por las recurrentes. Lo que queda acreditado, es que dichos documentos no fueron impugnados como falsos en el acto del Juicio Oral, ni interesado la suspensión del acto del juicio oral, a fin de formular la oportuna querella criminal, de conformidad con el artículo 86.2 LJS.

A mayor abundamiento, el segundo párrafo que se pretende suprimir, no solo esta basado en aquellos folios, sino que como señala la Magistrada de instancia, también es producto de los interrogatorios efectuados y las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del Juicio, entre ellos, a instancia de las propias recurrentes, es por ello, que no puede fundamentarse la revisión bajo la alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se invoca como censura jurídica, la infracción por no aplicación del artículo 37 párrafo segundo del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales, de centros no sanitarios de Granada, en relación con el art. 6.3 del código civil .

El invocado precepto del convenio de limpieza, literalmente dispone: ' Las empresas quedan obligadas a tener fijos de plantilla, como mínimo al número de trabajadores que figuran en las contratas en virtud de Concurso Público.'

Dicha pretensión no puede ser estimada, por varias razones. De carácter procesal, por cuanto, la parte no puede alterar en este extraordinario recurso, las causas o motivo que en su originaria demanda baso la pretensión por despido nulo (hecho tercero de la demanda), lo que conlleva que la parte, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 233 LJS, esta introduciendo una nueva causa de despido nulo. Y de carácter sustantivo, por cuanto, entre las causas del despido nulo, recogidas en el artículo 55.5 ET , no se encuentra la que ahora se invoca.

Por cuyos razonamientos, la Sala debe desestimar la pretensión de despido nulo interesada por las demandantes.

SEXTO.- Por la representación de la empresa, se formula diversos motivos, que no se adecuan a las exigencias especificas del artículo 196 y 193 LJS, por cuanto la parte recurrente, debe ir especificando la letra del artículo 193 LJS donde encuadra cada una de sus pretensiones, motivo por motivo, y no como hace, señalando de forma genérica un primer motivo, donde esgrime los tres apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS (fundamentos primero), para posteriormente sin citar ninguna de aquellas, articular los motivos del recurso.

No obstante, y en aras al acceso al recurso como manifestación de la tutela judicial efectiva, siendo claro en los presentes hechos el encaje de cada motivo en la letra correspondiente, corresponde a la Sala salvar aquella involuntaria omisión.

SEPTIMO.- Se aduce, entendiéndose que se efectúa por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, la infracción de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamadas a juicio las empresas FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, y la empresa GENAVE MULTISERVICIOS SL, lo que fue solicitado en el acto del Juicio oral. Afirmándose que se trata de una cuestión jurídica, aunque aquellas empresas no pudieran ser condenadas por la acción de despido, debieron ser llamadas al acto del Juicio Oral, para posibilitar que NETELLZA SERVICES SL, se resarciera de los perjuicios que le produce al ser condenadas a abonar una indemnización por una antigüedad del 7-02-2011, vulnerando el artículo 24 CE , al impedirle el resarcimiento del perjuicio vía civil o la que estimase pertinente. Y además se esgrime las SSTS de 23-01-1986 ; 5-11-1991 ; 29-04-1992 ; 13-05-1993 ; 19-05-1995 ; 28-03-1996 y 18-09-1996 . Y concluye el presente motivo, interesando la reposición de los autos a la vista oral, con citación de las dos indicadas empresas.

Dicho motivo, no puede ser estimado, por diversas razones: 1) no se acredita, que al tiempo de haber interesado la suspensión del acto del juicio oral para ser citadas aquellas empresas, se haya formulado la oportuna protesta, por no accederse al mismo, aún cuando dicha excepción puede ser apreciada de oficio; 2) Si la sentencia que se dicte, no puede afectar a las empresas demandadas, no constituyen partes 'necesarias', que deban ser traídas a los autos.

Por lo que procede desestimar dicho motivo.

OCTAVO.- Se interesa, se entiende que por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, la revisión de los siguientes hechos declarados probados:

1. La del hecho probado primero, con la siguiente redacción:

' DOÑA Marisol , provista de DNI núm. NUM000 , que ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 4-JUL-2011, mediante contrato de trabajo de carácter temporal, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario diario de 18,90€, realizando una jornada de 20 horas a la semana.

Y DOÑA Rosalia , provista de DNI núm. NUM001 , que ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 4-JUL-2011, mediante contrato de trabajo de carácter temporal, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario diario de 18,90€, realizando una jornada de 20 horas a la semana.'

Por el recurrente, se dice basar la revisión interesada fundamentalmente en los Folios 186 a 190, así como en los Folios 152 y ss., y 72 ss, de los que se aduce, que se desprende que las actoras no prestaban servicios para FISSA, y que NETTEZZA subrogo a los trabajadores que FISSA le relacionó, y que las actoras iniciaron sus servicios para NETTEZZA, con fecha 4 de julio 2011 y no el 7 de febrero del 2011, ignorando la relación de las actoras con la empresa GENAVE, y que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 30 del Convenio.

Dicha revisión no puede ser estimada, la parte pretende por un lado rectificar la antigüedad de ambas trabajadoras, y además, rectificar el salario a efectos de despido de Dª Rosalia .

El pliego de prescripciones técnicas, por el que le fue adjudicado el servicio diario de limpieza a la empresa recurrente, desde el 1 de julio del 2011 al 31 de marzo del 2012, exigía cinco trabajadores en horario de 8:00 a 13:00 y de 15:30 a 17:30 (7 horas/día/trabajador) y además, otros dos trabajadoras en horario de 08:00 a 12:00 (4 horas/día/trabajador).

La empresa recurrente, para la limpieza en la base aérea de armilla, contrato a las demandantes con fecha 4 de abril 2011, las que venían prestando sus servicios de limpieza, con la categoría de peón de limpieza, en jornada de 4 horas día, de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 horas, en la Base Aérea de Armilla con la anterior empresa GENAVE.

De lo expuesto, se desprende que independientemente de los cinco trabajadores, en que se hubiese subrogado la empresa NETEZZA SERVICES SL, igualmente asumió dos más, conforme a las prescripciones técnicas del pliego de condiciones.

Por lo que no existe error en la valoración de la prueba, en aplicación del artículo 30 del Convenio, que obliga a la subrogación del personal de limpieza que de forma ininterrumpida venga prestando sus servicios en aquel centro, por lo que se esta en presencia de una controversia jurídica que exige valoración para llegar al resultado pretendido, dando prevalencia al de la parte frente al objetivo de la Magistrada, lo que conlleva la desestimación de la revisión interesada.

Por último, no se indica documento en que se basa la modificación del salario de Dª Rosalia , conforme a lo exigido por el artículo 196.3 LJS, por lo que tampoco cabe aceptar dicha pretensión.

2. La del hecho probado quinto, por el que se interesa:

Que en relación a la expresión sobre la reclamación de los salarios no abonados, se dice, in fine: ' que no han sido objeto de controversia',expresión que, o bien se elimina, o bien la que sigue: 'que ha sido rechazada por improcedente por la demandada'.

Y se aduce para ello, que en el acto de la vista, la parte recurrente se opuso por improcedentes a las demandas formuladas.

Dicha pretensión tampoco puede ser estimada, dado que no se basa en documento o pericia alguna que acredite el error valorativo de la Magistrada de instancia.

Pero además, tampoco la parte interesa por esta vía de revisión de hechos, que se sustituyan la cuantía y conceptos de aquel hecho probado, por otras distintas.

NOVENO.- El recurrente como censura jurídica, se entiende que por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, interesa la estimación de las siguientes seis infracciones jurídicas:

1. Infracción por indebida aplicación del artículo 30 del vigente Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Granada , así como del artículo 44 del ET .

Dicha censura no puede ser estimada, dado que no habiéndose acreditado que las demandantes prestasen servicios en sectores de limpieza distintos a los adjudicados en el pliego de condiciones que asumió la empresa recurrente, siendo el mismo centro de trabajo en que aquellas venían trabajando, y con igual horario y categoría, que el que fue asumido por la recurrente, es por lo que aquellas pasaron a la recurrente, 'con unos derechos y obligaciones en el centro de trabajo objeto de la contrata', que la hoy recurrente asumió, al contratar a las demandantes, para seguir prestando igual servicio que la fijada en la contrata de la que procedían.

2.Infracción del artículo 56.1 números 1 y 2 del ET en su redacción dada por el artículo 18.7 del Real Decreto Ley 3/2012 . Y como nº 3 . se aduce infracción del artículo 110.1 a) LJS, según redacción dada por el artículo 23.1 del RDL 3/2012 , y Disposición Transitoria 5º números 1 y 2 del RDL 3/2012 . Y 4.Infracción de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Legislativo 3/2012 , números 1 y 2.

Los motivos 2, 3, y 4 al responder a igual finalidad, consistente en el no devengo de los salarios de tramitación, deben ser resueltos de forma conjunta.

Se estima por la empresa recurrente, que no procede la condena de los salarios de tramitación, al entender que dichos salarios de tramitación, se devenga en el supuesto de readmisión, o bien, cuando habiendo sido condenada la empresa a que opte, dicha empresa, no opta, y obliga al demandante a instar la ejecución de la sentencia. Y como la empresa recurrente, opto expresamente por la indemnización en el acto del Juicio Oral, no procede la condena a los salarios de tramitación.

El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, no contiene norma transitoria que regule la percepción de los salarios de tramitación, para los despidos producidos con anterioridad a su entrada en vigor (12-02-2012), cuya declaración de improcedencia por Sentencia, sea de fecha posterior. Lo que no concurre en el presente caso, ya que el despido, es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquella norma.

Dicha norma, solo reconoce el devengo de salarios de tramitación, cuando se opta por la readmisión, pero no cuando el empleador, opta por la extinción, como así ocurre en los presentes hechos ( Art. 110 apartado 1 Ley 36/2011, de 10 de octubre , según redacción dada por RD Ley 3/2012 de 10 de febrero y art. 56.2 ET en la redacción dada por el artículo 18.8 del RD Ley 3/2012 ). Con la salvedad del despido de un representante legal de los trabajadores, lo que no concurre en los presentes hechos.

La censura debe ser estimada, dado que el precepto invocado, en contra de lo que se indica en la Sentencia de instancia, no supedita el devengo de los salarios de tramitación, a la falta de indemnización, consignación u ofrecimiento de importe alguno. Por lo que habiendo reconocido la empresa demandada, la improcedencia del despido en el acto del Juicio Oral, y adelantada su opción por la extinción indemnizada, no existe el devengo de salarios de tramitación, conforme a la redacción dada al artículo 56.1 y 2 del ET , por el indicado Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, teniéndose en cuenta, que el contrato del que dimana la relación laboral que se extingue, es de fecha 7-febrero-2011 y que el despido lleva fecha de efectos del 4-abril-2012.

Por lo que procede estimar dichos motivos segundo, tercero y cuarto, dejando sin efecto los salarios de tramitación.

5. Se alega la infracción del Art. 56.1 números 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el RDL 3/2012, en su Art. 18.7 respecto del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Y a tal efecto, la parte estima que el periodo de computo a efectos indemnizatorios debe comprender desde el 4 de julio del 2011 hasta la fecha del despido 4 de abril del 2012, siendo un salario para ambas, de 18'90€, por lo que procede una indemnización para cada una de 642'60€, alegándose que ello es, en base al artículo 56 ETT y la DT Quinta del RDL 3/2012 .

La Sentencia dictada, computa el periodo a efectos indemnizatorios, desde el 7-02-2011 a 13-08-2012, es decir, desde la fecha en que las demandantes vienen prestando sus servicios en la Base Aérea hasta la fecha de la Sentencia impugnada. Y con un salario de 18'90€ para Dª Marisol , y de 19'06 para Dª Rosalia . Por lo que aplicando 45 días indemnizatorios para el tramo que discurre entre el 7-02-2011 al 11-02-2012, y de 33 días de indemnización para el tramo que discurre desde el 12-02-2012 a la fecha de la Sentencia, es por lo que se declara una indemnización de 1.273'29€ para Dª Marisol y otros 1.284'07€ para Dª Rosalia .

La antigüedad conforme a la inmutabilidad de los hechos declarados probados, por lo expuesto en anterior fundamento, es la de 7-02-2011.

El salario de las demandantes, igualmente no ha sido admitida su revisión en los hechos declarados probados.

El apartado 1. b) del artículo 110 LJS, en la redacción dada por el indicado RDL, dispone: ' A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.'

Por lo tanto, la fecha final del computo indemnizatorio es la fecha de la Sentencia, es decir, 13 de agosto del 2012 .

Por lo que procede desestimar el indicado motivo.

6. Se esgrime la vulneración del artículo 26 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , así como concordantes del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Granada.

Entendiendo que la reclamación de cantidad debió ser estimada parcialmente por importe de 1.156,22€ a cada una, con un interés del 10 % anual.

Dicha parte muestra conformidad en relación a las cantidades relativas a los conceptos de 4 días de abril; 3 días de julio; parte proporcional de vacaciones; diferencias salariales de octubre a marzo y diferencias salariales de julio a septiembre.

Donde surge la discrepancia es en la parte proporcional de pagas extras de Navidad, Verano y Corpus, y en la de Beneficios, reconociendo adeudar la empresa recurrente, por dichos conceptos, la cantidad de 142'97€ a cada una de las demandantes. Y basa su pretensión, en que considera que aquellas pagas han venido siendo abonadas prorrateadamente en nómina, bajo el concepto de beneficios, y no en el concepto de pagas extraordinarias.

Debe indicarse que formalmente y teniendo en cuenta la extraordinaria naturaleza del Recurso de Suplicación, no cabe alegar infracciones de normas con carácter genérico, dado que el artículo 193.c) en relación con el artículo 196.2 LJS, insisten en la necesidad de que el recurrente cite concretamente en el escrito de interposición del recurso, las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; si la norma contiene varios apartados, debe concretarse cual de ellos se reputa infringidos (entre otras Sentencia de 26-11-94 de la Sala de lo Social de Cataluña del TSJ Aranzadi social 4410-94); lo contrario supondría atribuir a esta Sala la construcción 'ex officio' del recurso, responsabilidad que incumbe únicamente a la parte que lo interpone y formaliza (entre otras muchas STSJ de Murcia de 8-10-92 Aranzadi social 5053-92). Por lo tanto, no cabe apreciar la genérica infracción del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Granada, ni las 'normas concordantes', no citadas.

Dicho motivo no puede tener acogida, dado que la parte recurrente no ha interesado la revisión de los hechos probados que sobre el fin pretendido, acreditasen que algunos de los conceptos que se reflejan en las nóminas que elabora la propia empresa recurrente, no responde a la realidad de lo que reflejan, sin perjuicio de las consecuencias infractoras que ello podría conllevar. Y dado que la propia empresa, ha mostrado conformidad con sus propias nóminas, debe asumir las consecuencias de sus actos, ya que en definitiva, no se ha acreditado según los hechos declarados probados, que dichas nóminas contengan ningún dato falso.

Y por último, en relación al computo del 10%, se aduce por el recurrente, que debe serlo dividiendo por 365 días, para que resulte el interés diario y a su vez multiplicarlo por los días trascurridos desde la interposición de la demanda hasta la fecha del juicio, por lo que entendiendo que lo adeudado era de 1156'22€ x 10% y dividido entre 365 días, resulta un interés diario de 0'34€, e interponiéndose la demanda el día 1 de junio de 2012 y la fecha del juicio es la del 23 de julio del 2012, han trascurrido un total de 53 días que multiplicado por 0'34€ día, resulta un interés por Mora de 18,22€. Y en el supuesto de que la cantidad lo fuese por lo reclamado por las demandantes de 2.108,25€, el interés diario sería de 0'57€ que tras la misma operación, ascendería a los 30'61€, y no los 210,82€ que se dicen en la demanda.

La censura esgrimida en base a dicho interés por mora, tampoco puede ser estimada. A tal efecto, el recurrente discrepa de ' lo pedido en la demanda', dado que la Sentencia recurrida, en el fundamento séptimo, no hace sino aplicar el recargo por mora del 10%, previsto en el art. 29.3 ET , el que dispone que: 'El interés por mora en el pago del salario será el 10 por 100 de lo adeudado'. Por lo que sin perjuicio de lo que proceda llevar a efecto en ejecución de sentencia, tampoco se aprecia infracción alguna sobre dicho particular.

Fallo

Que desestimando la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario planteado por la empresa NETTEZA SERVICES SL, e igualmente desestimando el recurso formulado por Dª Rosalia y Dª Marisol y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por NETTEZA SERVICES S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA en fecha 13/08/12 , en Autos seguidos a instancia de Rosalia y Marisol en reclamación acumulada sobre DESPIDO y CANTIDAD contra NEITTEZA SERVICES S.L. y MINISTERIO FISCAL, se confirma la sentencia dictada en la instancia, revocándose exclusivamente en el sentido de dejar sin efecto el devengo de salarios de tramitación, debiendo confirmar y confirmamos el resto de pronunciamientos de la Sentencia dictada en la instancia, devuélvanse a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y de lo consignado, la diferencia entre lo aquí decidido y lo decidido en la instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.