Sentencia Social Nº 97/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1844/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0021474

Procedimiento Recurso de Suplicación 1844/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Procedimiento Ordinario 1213/2012

Materia: Resolución contrato

C.A.

Sentencia número: 97/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1844/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Enrique Oltra Martínez en nombre y representación de D./Dña. Paulino , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1213/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a MINITERIO FISCAL, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA, D./Dña. Leocadia , D./Dña. Luis Andrés , D./Dña. Augusto , D./Dña. Zaira , D./Dña. Fabio , D./Dña. Justino , D./Dña. Covadonga , D./Dña. Salvador y D./Dña. Jesús Luis , en reclamación por despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El demandante Don. Paulino con DM. NUM000 prestó servicios para la empresa demandada Assignia Infraestructuras SA con antigüedad de8-3-2003, categoría profesional de Titulado Medio y percibiendo un salario mensual de 3.339,29 euros brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO .- El Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat de la República Bolivariana de Venezuela, el 'cliente' adjudicó a ESSENTIUM Grupo S.L. contrato 'para la ejecución del proyecto y construcción de 3.264 unidades habitacionales, plantas de prefabricación a pie de obra, urbanismo e infraestructura en la población de Santa María del Tuy, Municipio independiente del Estado de Miranda, por lo que en fecha 15-8- 2011 la empresa Essentium Grupo SL como contratista y la empresa demandada Assignia Infraestructura SA como subcontratista principal suscribieron contrato cuyo objeto es la ejecución por Assignia, en calidad de subcontratista la ejecución de todos y cada uno de los trabajos partidas o unidades necesarias para la construcción de las unidades habitacionales y obras de infraestructura y urbanización objeto de contrato principal , así los trabajos objeto del subcontrato comprenderán: movimiento de tierras para los cimientos, construcción de urbanismo e infraestructura para las 3.264 viviendas, y suministro de método constructivo habitacional, el plazo de duración de las obras es de 14 meses continuos a partir de la suscripción del acta de inicio, caben prorrogas que deben de ser aprobadas.

TERCERO .- El actor suscribió con la empresa demandada 'Anexo de condiciones de expatriación', en dicho documento acuerdan que: 1.- desde el día 8-1-2912 el demandante prestará servicios para la empresa en el ámbito de actuación de la misma en Venezuela con la condición de expatriado y que dicha prestación tendrá la consideración de larga duración por ser superior a 12 meses, siendo el compromiso de permanencia de 24 meses. 2.- Dicho país es considerado como país de riesgo nivel 4. 3.- A partir de dicha fecha y durante el tiempo que dure la misma sus condiciones económicas serán las pactadas en el presente convenio, teniendo en cuenta como salario de referencia para el cálculo de las mismas, durante el primer año de su expatriación una retribución bruta anual de 45.000 euros de salario que se actualizará a partir del segundo año de permanencia conforme a lo establecido en el punto 7 de dicho anexo. 4. 'Se establece un Plus general de expatriación equivalente al 10% del salario bruto de referencia del año de aplicación, que el primer año ascenderá a 4.500€ brutos.

Se establece un Plus de riesgo por país expatriación equivalente al 40% del salario bruto de referencia del año de aplicación, que el primer año ascenderá a 18.000€ brutos.

Se aplicará a partir del segundo año de expatriación un Plus de Fomento de la permanencia, correspondiente a un incremento anual del 5% del salario de referencia. Dicho plus se aplicará independientemente de que el trabajador haya prestado servicios en un único país o en varios países. El incremento anual del 5% de este plus dejará de aplicarse en caso de que la suma de todos los pluses alcance el 35% del salario de referencia. En caso de que el trabajador sea desplazado por la empresa a otro país destino el límite de este plus será revisado conforme a lo establecido en el anexo 1.

El salario bruto anual de referencia del trabajador durante el primer año será de 45.000€ brutos, en doce mensualidades, salario que se actualizará anualmente a partir del segundo ciñó de permanencia en el país destino, incrementándose cada año de expatriación con el IPC interanual de España más un 2,5% adicional mientras el trabajador se mantenga en situación de expatriación.

Así mismo se establece un incentivo por cumplimiento de objetivos anuales (cumplimento de objetivos por año natural). Este incentivo se abonará si se cumplen los objetivos previamente establecidos, y en función de su alcance se abonaran dichos incentivos en el 19 trimestre del año siguiente a la fecha de expatriación. Por el cumplimiento por año natural de los objetivos se establece que el incentivo aplicable máximo corresponderá a 15% del salario bruto anual de referencia.

El incentivo se considera como una unidad, no estableciéndose un incentivo por el cumplimiento de cada punto de los mismos.

El contenido de estos objetivos será definido por la dirección de producción correspondiente en el primer trimestre de la expatriación.

Igualmente se establece un incentivo de permanencia a largo plazo y cumplimiento de objetivos, este incentivo corresponderá al 33% del salario bruto anual de referencia al cumplimiento de los 24 meses de permanencia ininterrumpida a nivel internacional y un 17% del salario bruto adicional al cumplimiento de los 36 meses. Dicho incentivo no se abonará en caso de que el trabajador decidiera voluntariamente finalizar su expatriación antes del cumplimiento del citado periodo. En caso de que el trabajador fuera desplazado a otro país por la empresa el porcentaje del incentivo se revisará, en función del nivel de riesgo del mismo, aplicando el mismo de manera proporcional al tiempo de estancia en cada país. Sí el trabajador finalizará su expatriación antes del cumplimiento de los 24 meses, por decisión expresa de la compañía, la empresa le abona la parte proporcional del incentivo de permanencia a largo plazo correspondiente a su estancia internacional

El trabajador dispondrá de 3 billetes de avión a año en caso de desplazarse solo o 2 para él y su familia en caso de que ésta le acompañe durante su expatriación. Los viajes de inicio y finalización de la expatriación no computarán a efectos de los límites establecidos en este punto.

Assignia contratará un seguro médico en el país destino cuyo beneficiario será D. Paulino , en caso de que su familia le acompañe en el país destino durante el periodo de expatriación se contratarán un seguro médico para cada miembro de la misma.

Los gastos de alquiler de vivienda y los gastos básicos de la misma serán abonados en el país destino por parte de la compañía local (perteneciente a Assignia) o como salario de país destino, cuyo importe será propuesto por la Dirección de Área correspondiente según los gastos previsibles en el país y posteriormente aprobado por la Dirección de Recursos Humanos.

Si por causas imputables a la empresa se produjera algún error en la situación fiscal de D. Paulino por la cual le fueran reclamados al trabajador impuestos por rendimientos del trabajo que superaran los 11.0406' anuales (importe correspondiente a sus retenciones de IRPF en España) la compañía abonará la cuantía que exceda de la citada cantidad.

Una vez finalizada la expatriación, el salario de D. Paulino en España será el último salario que hubiera percibido en España antes de la modificación salarial indicada en el presente anexo.'

CUARTO .- En fecha 26-3-2012 la empresa Essentium Grupo remitió carta al Ministerio del Poder, en respuesta a la carta que le remitió dicho Organismo, y en referencia a la fecha de entrega del proyecto 'El Triplex' ubicado en los Valles del Tuy Estado Miranda, en la que contesta que según la planificación realizada el objetivo de entrega de vivienda es de 128 viviendas en octubre de 2012; 64 viviendas en marzo de 2013, 1024 viviendas en mayo de 2013, 64 viviendas en junio de 2013, 1024 viviendas en septiembre de 2012 y 960 viviendas en diciembre de 2013, total 3.264 viviendas y plazo final de entrega diciembre de 2013.

QUINTO. - Con fecha 2-8-2012 la empresa demandada notificó al actor carta en la que le comunicó orden de repatriación, en dicha carta consta 'Por la presente ponemos en su conocimiento que, debido a la finalización de las ocupaciones y trabajos que venía desarrollando como expatriado y a la disminución del número de obras y centros de trabajo de la empresa en el ámbito nacional, la compañía se encuentra en espera de poder adscribirle a una 0bra o servicio determinado, en puesto de trabajo acorde con sus capacidades y categoría profesional. Por este motivo se le concede un permiso retribuido, cuyo plazo de duración

comienza desde el día de hoy 02/08/2012 hasta que sea requerido por la empresa, para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fiera imposible optar por la primera opción.

A estos efectos se le comunica que el importe de sus retribuciones durante el periodo de duración del permiso, será el correspondiente a su sueldo sin el complemento de expatriación ni pluses correspondientes a su situación de expatriado, en el caso de que lo viniera percibiéndolo. También deberá devolver y poner a disposición de la compañía todos aquellos elementos que se le hayan asignado para la realización de su trabajo normal, tales como teléfono móvil, aparatos de topografía, herramientas, vehículo de empresa, ordenador portátil, etc.

Mi mismo, deberá permanecer a disposición de la empresa, comunicando las variaciones que se produzcan su situación actual, y estar localizable por medio de un teléfono, y en el domicilio conocido por la empresa, datos que facilitará o actualizará, al pie del presente escrito, a los efectos de cualquier comunicación'

SEXTO .- Contra dicha orden el actor no planteó demanda judicial en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SÉPTIMO .- La empresa demandada el día 6-8-2012 al amparo de lo previsto en el art. 51.2 del ET , inició tramitación de los ERE para proceder al despido colectivo de varios trabajadores, de tal forma que se informó a la representación legal de los trabajadores y de forma individual a todos los trabajadores que no constaban representados por los órganos de representación unitaria existentes en la empresa, solicitando que otorgasen representación.

OCTAVO.- Con fecha 20-8-2012 la empresa demandada notificó a la Dirección General de Empleo y Seguridad Social inicio de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de contratos de trabajo siéndole asignado el n° de expediente NUM001 .

NOVENO .- Con fecha 17-9-2012 la Comisión negociadora del ERE elegida el día 22-8-2012 y compuesta por la representación de la empresa y por los representantes de los trabajadores (RLT) y los elegidos ad hoc alcanzaron un preacuerdo que por parte de la RLT, se ha sometido a un proceso de información y consulta en Asamblea de Trabajadores, para su ratificación por los mismos y por parte de la empresa a la aprobación por los órganos de administración, obteniéndose por la RLT un apoyo mayoritario a las condiciones y términos del Pre-acuerdo suscrito, siendo el resultado de las votaciones del preacuerdo el siguiente: total votos escrutados 298(100%) votos a favor 250(84%), votos en contra 19 (6%) abstenciones 29 (10%).

DÉCIMO .- El Presidente del Comité de empresa declaró en juicio que a dichas Asambleas acudieron los trabajadores de la empresa, que también asistirían el demandante como el resto de los trabajadores demandantes en otros procedimientos, que estaban convocados.

UNDÉCIMO.- Con fecha 19-9-2012 la comisión da por finalizado el período de consultas con Acuerdo y elevan a definitivo el preacuerdo a través de 'Acta de Finalización del período de consultas', en dicha Acta acuerdan que: ' los afectados por el ERE por extinción de los contratos de trabajo son 115 trabajadores pertenecientes a distintos centros de trabajo delegaciones periféricas y departamentos centrales de la empresa. B) criterios de selección de personal afectado, fundamentalmente la empresa se ha basado en 'criterios objetivos tales como la finalización de obras de la empresa, personal en situación de permiso

retribuido y otros como los determinados en la evaluación del desempeño, realizadas por los Directores de cada área, departamento, sección o zona geográfica; quedan excluidos trabajos de más de 50 años; en cuanto a las indemnizaciones se fijan en 28 días de salarios por año de servicio, que serán abonados a razón de 22 días en el momento de la extinción contractual y 6 días en la fecha más cerca a las dos siguientes un mes posterior a la firma de la refinanciación de la compañía o 6 meses contados desde la fecha de la extinción del contrato'. 'La base reguladora diaria para el cálculo de la indemnización será la integrada por la media de los salarios devengados en las nóminas, con inclusión de la prorrata de las pagas extras'.

DUODÉCIMO .- El actor el 19-10-2012 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de extinción de contrato, señalando a las partes para su celebración el día 12-11-2012, y sin que se hubiese celebrado dicho acto con fecha 30-10-2012 presentó demanda judicial en reclamación de extinción de contrato.

DECIMOTERCERO .- La empresa demandada el día 31-10-2012 notificó al actor carta en la que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 15-11- 2012, por causas objetivas al amparo de lo establecido en el art. 54.1 en relación con el art. 53.1 invocando causas económicas, organizativas y de producción. Junto con la carta la empresa entregó al actor la indemnización de 22 días de salario por año de servicio por importe de 40.847,16 euros en cumplimiento del acta de finalización del período de consultas, quedando pendientes 6 días restantes por importe de 11.140,14 euros, hasta completar los 28 días de salarios por año de servicio acordados (carta a la que me remito y que consta obrante en el documento 4 de los aportados por la actora.)

DECIMOCUARTO .- Cuando el demandante y el resto de expatriados retornaron a Madrid, no había obras en España en las que desarrollar su trabajo, por lo que permanecieron desocupados.

DECIMOQUINTO .- Desde el verano de 2012 y hasta la fecha de celebración del juicio, sólo se habían construido en el Proyecto 'El Triplex' uñas 134 viviendas; la obra se encuentra casi paralizada; el demandante y otros cinco trabajadores más regresaron a España por falta de trabajo; tras el regreso a España de estos trabajadores, la empresa tuvo que enviar puntualmente y por un período de tiempo corto a algún trabajador, para solventar temas puntuales sin que dichas personas realizasen trabajos que con anterioridad friesen desempeñados por el demandante o resto de trabajadores que regresaron (según manifestó en juicio el testigo propuesto por la empresa'.

DECIMOSEXTO .- La empresa demandada a los trabajadores expatriados como el demandante les buscaba casa en las zonas más seguras de Venezuela y les abonaba el alquiler de la vivienda, en el caso del actor por el alquiler de vivienda la empresa abonaba la cantidad de 2.603,26 euros.

DECIMOSÉPTIMO .- Además de su salario, la empresa demandada abonaba al demandante los gastos devengados por transporte, comidas, gastos en general que se devengaban con el desempeño de su trabajo y a cambio la empresa le entregaba una cantidad fija que venía a compensar los gastos realizados, en el caso del actor suponía unos 1.735,50 1 euros que la empresa le abonaba mensualmente sólo durante el tiempo en que se encontraba en Venezuela.

DECIMOCTAVO - La obra de Venezuela lleva bastante tiempo paralizada y sin trabajo por falta de suministro de materiales; pero dicha obra no se cierra debido a la problemática social y situación de gravedad que se vive en Venezuela, con grave peligro para las personas de esta compañía si se adoptase dicha medida.

DECIMONOVENO .- El trabajador no es representante legal ni sindical de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior al despido.

VIGÉSIMO .- El trabajador el 17-12-2012 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación por despido, dicho acto se celebró el 11-1-2013 con el resultado de celebrado sin avenencia y presentó demanda judicial por despido el 14-1-2013.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por D. Paulino .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Paulino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, de fecha cinco de julio de dos mil trece , desestima la demanda del actor, en reclamación acumulada de extinción del contrato de trabajo y despido, declarando ajustada a derecho a la indemnización extintiva en base a un salario de 3.339,29 euros, de conformidad con el contrato de expatriación en la clausula 13. Igualmente desestima la segunda petición del actor por la cual pretendía la extinción de su relación laboral con la demandada por falta de ocupación efectiva, y respecto al acto de despido lo considera ajustado al ERE que reseña y sin concurrencia de fraude de ley o vulneración de garantía de indemnidad.

SEGUNDO: Frente a la misma se interpone por el actor, recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con varios motivos.

El primero, tiene por objeto la modificación del hecho probado primero, para que se haga constar que el salario regulador de 'esta litis es de 9.963,77 euros al mes'.

La formalización del motivo no cumple con los requisitos de una Suplicación. La parte recurrente trata de imponer su criterio sobre los hechos declarados probados, con base en los mismos documentos que han sido valorados por la Juzgadora, mezclando normas sustantivas con hechos que han sido declarado o se pretende, que se declaren probados.

No se ha desvirtuado que la cantidad que se fija en la sentencia no sea la que se determina en aplicación del Anexo de las Condiciones de expatriación, tal y como se justifica en la sentencia de instancia y en atención al salario que percibía el actor antes de que dicha expatriación ocurriera.

Se ha de tener en cuenta que la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158).

La naturaleza extraordinaria de la suplicación, ajena a la de una segunda instancia, exige necesariamente el cumplimiento de unas formalidades, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación del recurso. Debe contener, en primer lugar, una determinación de su objeto, en los términos exigidos en el artículo 191 de la Ley El art. 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social donde igual que en la anterior se dispone que en el escrito de interposición del recurso de Suplicación se expresarán con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Si se discrepa de la convicción del Juzgador, y, por lo tanto de los hechos probados, se ha de pedir la modificación en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del Juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Ninguno de estos requisitos se cumplen en el escrito de recurso que se examina.

No debe olvidar el recurrente que el recurso de Suplicación no es una apelación, que es un recurso que impone el cumplimiento de las exigencias de forma que anteriormente se señalaron de forma insalvable, y, además, tiene naturaleza excepcional, porque la tutela judicial efectiva se satisface, en este Orden Jurisdiccional, en una sola instancia.

En el desarrollo argumental del recurso se hace una exposición o comentario de hechos en la versión subjetiva del recurrente, de forma similar a lo que es práctica en la Apelación civil, pero dicha construcción no cabe en el recurso de Suplicación que, como se dijo, es de distinta naturaleza. Cuando aduce la falta de motivación de la Sentencia, está olvidando que la facultad de fijar los hechos probados, valorar la prueba aportada y establecer la conclusión sobre la concurrencia o no de las causas de extinción o despido es exclusiva de la Magistrado de instancia,

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

Partiendo de las anteriores premisas, el motivo de revisión ha de ser desestimado e igual conclusión se ha de llegar del examen de los siguientes motivos de revisión fáctica, que se articulan bajo los números, segundo, tercero y cuarto, en cuanto a la modificación del hecho probado decimo quinto, y decimo octavo, por las razones siguientes:

El hecho decimo quinto ha sido establecido por el Magistrado de instancia en base a la valoración de la prueba documental que se señala a los folios 25 al 29 y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral. La prueba testifical es de exclusiva valoración en la instancia no es hábil a los efectos de fundamentar la Suplicación. Además se refleja en la sentencia sin contradicción alguna, que el actor no impugnó su regreso a España ni las razones alegadas por la empresa en ese momento, y los documentos examinados nº 10 11 y 12, no ofrecen una constatación de que la conclusión de la Juzgadora sea equivocada o errónea en cuanto a la incidencia en el trabajo y en la obra de la falta de suministro de material y la alteración en los ritmos que ello supuso. Es esa circunstancia la que según se ha declarado probado y ahora no está contradicho, originó la repatriación del actor el día dos de agosto de 2012, cuando aún quedaban muchos meses para cumplir el compromiso firmado, pero sin embargo el actor no cuestionó esta paralización del trabajo puesto que no reaccionó contra la modificación sustancial que en sus condiciones de trabajo supuso regresar a España, lo que la Magistrado de Instancia ha valorado como aceptación, y conformidad con las causas, y ahora en el Recurso esa afirmación no queda tampoco contradicha.

Por lo tanto la redacción propuesta para el hecho decimo quinto, desarrollada en los motivos segundo y tercero no puede ser atendida por la Sala.

'Desde el verano de 2012 y hasta la fecha de celebración del juicio, se habían construido completamente en el proyecto el TRIPLEX unas 134 viviendas; el demandante Sr. Paulino con la responsabilidad de JEFE DE OBRA DELA EDIFICACIÓN y otros cinco trabajadores más regresaron a España. Tras el regreso del actor a España, éste fue sustituido por un NUEVO JEFE DE OBRA DE LA EDIFICACIÓN, D. Nicanor que continuó con el desarrollo normal de su trabajo.'

En el cuarto motivo, se pretende la modificación del hecho probado decimoctavo, sobre el que se pretende la total supresión. El argumento que se ofrece a la Sala es que constituye una reiteración del contenido del hecho decimoquinto.

Debemos reproducir aquí los argumentos anteriores sobre la facultad exclusiva del Magistrado de instancia para fijar los hechos declarados probados. Es en base a los mismos documentos que se han examinado en la instancia y en los que fundamentan la petición de revisión del hecho decimo quinto, en los que se vuelve a incidir para desvirtuar una conclusión que es el producto de la valoración de toda la prueba y que se puede resumir en un dato que no ha sido contradicho por el recurrente, consistente en que de las 3.264 viviendas programas para su construcción en 14 meses, sólo un porcentaje pequeño se había realizado y que la Empresa sufre un ERE que es acordado por las partes.

TERCERO:El quinto motivo tiene por objeto la denuncia al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora , del art. 26 del ET ; en relación con el art. 56 del mismo texto legal .

El art. 26 del E.T . ha sido debidamente aplicado en la sentencia de instancia. Lo que aquí se discute es el salario regulador a los efectos de fijar la indemnización por despido. No estamos discutiendo cual es el contenido y alcance de su sueldo de expatriado. A partir del día 2 de agosto de dos mil doce, el actor fue repatriado a España, esto es un hecho declarado probado y no contradicho. Hasta la extinción de su contrato de trabajo el 15 de diciembre de dos mil doce no hizo ninguna reclamación que afectase a los concepto retributivos que ahora discute y además se ha declarado que no los percibió ( hecho probado quinto y sexto), de tal modo que a la fecha de terminación de su contrato el trabajador percibía el sueldo que señala el hecho probado primero.

CUARTO: Con igual amparo procesal se denuncia en el sexto motivo la infracción del art. 50 del E.T . y doctrina jurisprudencial que cita.

La demanda que se examina se plantea con posterioridad al inicio del Expediente de Regulación de Empleo de la empresa, iniciado el día 6 de agosto de dos mil doce, con preacuerdo el 17 de septiembre de 2012, y la papeleta de conciliación del actor se presentó el día 19 de octubre ante SMAC; constando así mismo como probado que la falta de ocupación efectiva del actor no fue debida a una causa imputable al empresario , acreditada por el ERE pactado la crisis productiva de la empresa y la incidencia en las obras de Venezuela. La sucesión temporal de los acontecimientos no evidencian y así se ha declarado probado en la instancia que el incumplimiento que se imputa a la empresa, justifique la procedencia de la extinción del contrato de trabajo que solicita el trabajador por incumplimiento de las obligaciones del empresario imputables al mismo.

QUINTO: En el siguiente motivo se denuncia con igual amparo procesal, el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 6.4 del Código Civil .

Se solicita en el motivo la declaración de improcedencia del despido por la existencia de una fraude de Ley. El fraude de Ley no se presume y además en este caso se ha declarado probado en los hechos segundo, tercero y cuarto, en el quinto y el décimo octavo, las circunstancias concurrentes tanta en la contratación del actor como expatriado, como las que concurrieron en su regreso y la crisis empresarial, circunstancias, todas ellas, valoradas en la instancia, declaradas probadas por la convicción de la Magistrado en un ordenado y razonable entender de las pruebas aportadas y que no han sido desvirtuadas en este recurso de Suplicación ante la Sala. No se aprecia pues, que los actos realizados y así valorados lo fueran con el propósito de obtener un resulta prohibido por el ordenamiento jurídico o fuera ejecutados con fraude de Ley.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid, de fecha cinco de julio de dos mil trece , en el procedimiento instado por el recurrente frente a MINISTERIO FISCAL, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA, D./Dña. Leocadia , D./Dña. Luis Andrés , D./Dña. Augusto , D./Dña. Zaira , D./Dña. Fabio , D./Dña. Justino , D./Dña. Covadonga , D./Dña. Salvador y D./Dña. Jesús Luis , en reclamación por extinción de contrato de trabajo, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1844-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 184413), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.