Sentencia Social Nº 97/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3735/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0003227

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003735 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001070 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Heraclio

Abogado/a:ESTHER ARCOS MOLEDO

Recurrido/s:FOGASA, Felisa

Abogado/a:ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY

ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3735/2014, formalizado por la letrada Dª Esther Arcos Moledo, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia número 193/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1070/2013, seguidos a instancia de Dª Felisa frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y frente a D. Heraclio , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Felisa presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y contra D. Heraclio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 193/2014, de fecha quince de Mayo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante D Felisa , prestó servicios sin solución de continuidad para D Heraclio desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009 y posteriormente para Casa Jurjo SL desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012 y de nuevo desde el 1 de octubre de 2012 para D Heraclio , con la categoría profesional de camarera y percibiendo un salario bruto mensual de 1.374,25 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido -doc. n° 4 del ramo de prueba de la demanda y doc. n° 12 y 13 del ramo de prueba de la demandada, hechos probados sentencia dictada por el Juzgado n° 5 de A Coruña, nominas aportadas-) Segundo.- El demandado le notifico a la actora carta de despido fechada el 28 de diciembre de 2012, el 23 de enero de 2013, en la que se indicaba que el despido tendría efectos el día 12 de enero de 2013. En dicha carta se alegaban causas económicas, organizativas y de producción (se aporta carta de despido como doc. n° 5 de la demanda cuyo contenido se da íntegramente por reproducido -la fecha de entrega de la carta de despido consta acreditada en la carta aportada con la demanda, por la declaración de la actora y por los hechos probados de la sentencia dictada en el Juzgado n° 5 de a Coruña-) Tercero.- No consta que se haya entregado la indemnización a la trabajadora (no controvertido).Cuarto.- La actora presento demanda por estos mismos hechos en los Juzgados de A Coruña el día 8 de marzo de 2013, dando lugar a los autos n° 268/2013. Admitida a trámite la demanda y citándose las partes a los actos de conciliación y juicio, se dicto sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013 que estimaba la falta de competencia territorial de dicho Juzgado para conocer de la demanda, siendo competente territorialmente los Juzgados de Santiago de Compostela. La sentencia fue notificada a la actora el día 20 de noviembre de 2013 (hecho no controvertido, consta la sentencia aportada a autos). Quinto.- El demandado reconoce adeudar a la Seguridad Social en fecha 21 de noviembre de 2012 la cantidad de 7.760,69 euros (doc. n° 5 de su ramo de prueba). Sexto.- Consta en autos copia del modelo 303 del demandado (ejercicio 2012, primer trimestre) Séptimo.- Consta en autos IRPF del demandado de los cuatro trimestres del año 2011 (doc. n° a 17 de su ramo de prueba) Octavo.- Consta en autos IRPF del demandado del primer trimestre del ejercicio 2012 y 2013 (doc. n° 18 y 19 de su ramo de prueba) Noveno.- Consta el IVA del primer trimestre de 2012 del demandado (doc. n° 20 de su ramo de prueba).Décimo.- Debido al despido, la actora instó acto de conciliación ante el SMAC de A Coruña, impugnando por despido que se celebró el 8 de marzo de 2013, en virtud de papeleta presentada el día 18 de febrero de 2013 y que finalizo con el resultado de sin avenencia. Undécimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1°.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre DESPIDO formulada a instancia de D Felisa , asistida por el Letrado Sr. García Vilaboy, contra Heraclio asistido por la Letrada Sra. Rodríguez Leis y FOGASA, que no comparece pese a estar debidamente citados, sobre despido objetivo individual, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido, con condena de la empresa indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 45,18 €/día)o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2º.- La indemnización según lo dispuesto en el número anterior, sería de 9.284,49 €. 3° .-Debo absolver y absuelvo a la demandada de las cantidades que se reclaman por impago de salarios.4°.-Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Heraclio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/09/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda sobre despido formulada por la actora contra el demandado y declaro la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

Se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' El demandado le notifico a la actora carta de despido fechada el 28 de diciembre de 2012, el día 13 de enero de 2013, en la que se indicaba que el despido tendría efectos del mismo día. En dicha carta se alegaban causas económicas, organizativas y de producción. La fecha de entrega de la carta de despido consta acreditada en las cartas aportadas por ambas partes, y por la declaración de la actora en las vistas celebradas en Santiago y en A Coruña.'

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Consta comunicada en la carta de despido que debido a la situación económica que atraviesa la empresa no puede poner a disposición de la trabajadora el 60% de la indemnización, ello de conformidad con el articulo 53.b) párrafo segundo del estatuto de los trabajadores .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º. Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Respecto de la adición interesada en segundo lugar la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al estimar que carece de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por no aplicación debida del articulo 53.a) del ET , alegando que si bien dicho precepto indica que la carta de despido debe expresar de manera concreta los hechos que la motivan, debiendo tener un contenido claro y expreso para evitar toda duda e incertidumbre; y lo cierto es que la carta es suficientemente concreta, la cual expresa con claridad las causas económicas, y además le indica en la carta que a efectos demostrativos de la situación descrita pone a su disposición en sus oficinas toda la documentación fiscal, contable y económica que pudiese apreciar por si mismo o por experto contable a su elección.

Pues bien respecto de esta cuestión es de señalar que el TS ha venido reiterando respecto de la comunicación empresarial, que resulta preceptivo suministrar la indispensable información sobre los extremos referidos en la carta, de forma que se clara y suficiente a fin de garantizar al trabajador el adecuado conocimiento de los hechos, sin que sea suficiente la mera cita de los preceptos legales, y así el TS en sentencia de fecha 30/03/2010 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina numero 1068/2009 , ha señalado en relación a un supuesto de despido objetivo por necesidades de la empresa que respecto de la expresión de 'causa': no basta la mención del tipo genérico de causa, han de señalarse las causas 'motivadoras' concretas y el incumplimiento de este requisito determina nulidad del despido.

Y así la única cuestión sobre la que entra a decidir la sentencia anotada es la relativa a determinar si una escueta referencia al tipo de causa de despido objetivo por necesidades de la empresa, integra el requisito del art. 53.1.a) ET o si, por el contrario, la exigencia de expresión de causa va más allá, exigiendo una mención no ya al tipo de causa que invoca sino de los hechos que la actualizan. La Sala IV opta por esta última solución, pues el significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo se refiere -como dice el art. 51 ET - a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva, siendo por lo tanto esas concretas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen las 'causas motivadoras'. Dicha conclusión no queda empañada por el hecho, como acontece en el caso enjuiciado, de que la empresa hubiera reconocido la improcedencia por mor del art. 56.2 ET , pues la remisión del mentado precepto al despido objetivo ex art. 52.c) ET no alcanza a la supresión del requisito de forma escrita 'expresando la causa' y a diferencia de lo que acontece con los despidos disciplinarios, en los objetivos la omisión de las formalidades de la carta determina la calificación de nulidad.

Pues bien en el supuesto de autos en relación a la causa alegada en la carta de despido se refiere a una causa económica de una manera muy genérica, abstracta y sin concretar datos que permitan apreciar la situación de la empresa; pues la carta de despido se refiere a que la cifra de negocio ha decrecido y se recogen datos del 2010, 2011 y primer trimestre de 2012, se hace referencia a deudas de seguridad social y se refiere luego a datos del personal, pero no se recogen en la carta datos de la empresa que permitan conocer la situación real económica de la misma al tiempo del despido, pues no se recogen datos del balance de perdidas y ganancias de los tres últimos años anteriores al despido , ni se recogen datos de los tres últimos trimestres consecutivos en el año del despido y en los correlativos del año anterior , en definitiva no se aporta ni en la propia carta ni en momento posterior justificación documental alguna que permita exonerar la concurrencia o no de una verdadera causa económica a tenor de lo dispuesto en el artículo 51.1 del ET , por lo que en efecto se han incumplido los requisitos formales de la carta de despido, y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

Con el mismo amparo procesal la recurrente denuncia infracción del artículo 52 c) del ET , en relación con el art 51.1 del mismo texto legal , alegando que el citado precepto exige a la empresa probar la situación económica negativa persistente de la empresa; en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos, y estima que en el caso de autos se detallaron en la carta de despido tales disminuciones.

Respecto de ello la sala estima que en efecto, en primer lugar señalar que la demandada en el acto de juicio, como señalo la juzgadora de instancia no efectuó alegación alguna respecto al fondo, pues únicamente efectuó alegaciones relativas a la falta de presentación de papeleta de conciliación en el SMAC territorialmente competente y caducidad de la acción, por lo que se estima que la alegación al respecto constituye una cuestión nueva no admisible en vía de suplicación.

Pero es que además ha de señalarse que no se propone por la demandada revisión fáctica alguna respecto de la concurrencia de la causa económica, productiva u organizativa, y en la resultancia fáctica de la sentencia, respecto de la causa económica (pues respecto de las organizativas y de producción nada se alego y nada consta en el relato factico) consta únicamente el dato del IVA de primer trimestre del 2012, y de ello no puede en modo alguno concluirse una disminución de facturación durante tres trimestres consecutivos; pero es que además tampoco se alega esta causa en la carta de despido y ni siquiera se aportan los datos contables que ratifiquen los números que aparecen en la carta de despido; consta asimismo en el HDP 8 la aportación del IRPF del demandado del primer trimestre de 2012 y el primer trimestre de 2013 es posterior a la fecha del despido.

Por consiguiente y no incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , procede la desestimación del motivo del recurso.

En último lugar denuncia la recurrente también con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS infracción de los artículos 5 , 10.1 y 63 de la LPL , reiterando la incompetencia de jurisdicción por razón del territorio; pues el SMAC competente para la celebración del acto de conciliación es el de Santiago de Compostela por ser en dicha ciudad donde el actor tenía su puesto de trabajo y donde tiene su domicilio, también domicilio de la demandada; y no tiene cabida alguna la papeleta de conciliación ante el SMAC de La Coruña y el error imputable únicamente a la actora a la hora de seleccionar el SMAC, pudo ser subsanado cuando se dicto sentencia ante el juzgado de lo social nº 5 de la Coruña, presentando nuevamente papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, no obstante presento directamente la demanda ante el juzgado de Santiago.

Pues bien respecto de ello cabe decir en primer lugar que El artículo 5 de la ley reguladora de la jurisdicción social , establece respecto de la Apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o de competencia.

En el numero 1.-que: '1. Si los órganos jurisdiccionales apreciaren la falta de jurisdicción o de competencia internacional, o se estimaren incompetentes para conocer de la demanda por razón de la materia, del territorio o de la función, dictarán auto declarándolo así y previniendo al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho. Estableciendo en el numero 5. que :' Si la acción ejercitada estuviere sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o de competencia sea firme.'

Pues bien dicho esto es de señalar que en efecto , consta en autos en el relato factico (HDP10) que se celebro el acto de conciliación previo ante el Smac con el resultado de sin avenencia; y la demanda presentada ante el juzgado de lo social de Santiago de Compostela , que estaba afectada por la suspensión prevista en el artículo 5 de la LRJS citado , es correcta, puesto que la conciliación administrativa tiene la doble finalidad de hacer saber a la empresa que despide la voluntad del trabajador de combatir tal decisión , y por otro lado propiciar un acuerdo que ponga fin a la controversia ; y lo cierto es que ambas finalidades han de entenderse cumplidas en el supuesto de autos; puesto que la empresa no niega que fuera citada en forma por el órgano conciliador de la Coruña , a donde acudió para conciliar con el resultado de sin avenencia , sin que en ese momento la empresa alegara la incompetencia territorial de dicho órgano , realizando la empresa ante ese órgano el trámite procesal previo previsto en el art 63 de la LRJS ; Y con posterioridad la demanda , una vez declarado en el fallo de la sentencia del juzgado de lo social de la Coruña, la competencia territorial de los juzgados de lo social de Santiago de Compostela,( art 5.2 de la LRJS ) se presenta en fecha 22 de noviembre de 2013, cuando el plazo se encontraba todavía suspendido ( art 5.5 de la LRJS ); y lo cierto es que no se ha interpuesto nueva demanda de despido , sino que se ha continuado con la demanda inicial en aplicación del artículo 5de la LRJS , siendo la sentencia del juzgado de lo social de la Coruña firme en cuanto a la competencia territorial, no en cuanto al fondo del que se debe abstener si realiza tal declaración ( art 5.2 de la LRJS ) .

Por tanto la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que se cumplió el trámite de conciliación previa ante el SMAC con la ya efectuada en su día dentro del plazo legal con la comparecencia de las dos partes; por tanto no puede hablarse ni de falta del requisito previo, ni de caducidad, pues el plazo se encontraba suspendido, y la demanda en Santiago de Compostela se presento en plazo ; y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Dº Heraclio contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil catorce , dictada por el juzgado de los social número 3 de Santiago de Compostela en los autos numero 1070/2013 seguidos a instancias de la actora Dª Felisa contra la demandada sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.