Sentencia SOCIAL Nº 97/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00097/2018

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

Equipo/usuario: AAA

NIG:07040 44 4 2015 0001616

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000377 /2017

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000422 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:ARITMETICA BALEAR DE COMERCIO SL

Abogado/a:ANDRES CASTELL FELIU

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Esteban , Eulalia

Abogado/a:ANDRES CASTELL FELIU, JAIME BUENO PARDO

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTIN MARTIN

En Palma de Mallorca, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 97/18

En el Recurso de Suplicación núm. 377/2017, formalizado por el letrado D. ANDRES CASTELL FELIU, en nombre y representación de la entidad ARITMETICA BALEAR DE COMERCIO SL, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 422/15, seguidos a instancia de Don Eulalia , representada por el letrado D. Jaime Bueno Pardo, frente a la entidad ARITMETICA BALEAR DE COMERCIO SL y D. Esteban , representados ambos por el letrado D. Andrés Castell Feliu, en reclamación por resolución de contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.El día 24 de abril de 2015 por el Juzgado de instrucción nº 3 de Manacor se dictó orden de protección a favor de la actora en la que se imponía la prohibición al Sr. Esteban de aproximársele a menos de 10 metros hasta que se dictara resolución definitiva en el procedimiento.

2.La trabajadora, fija discontinua, para la temporada de referencia, consta de alta en la Seguridad Social desde el 15 de abril de 2015, sin que conste sin embargo la recepción y conocimiento del llamamiento por parte de la trabajadora para dicha fecha. Sí consta (burofax aportado por la demandada) que se le requirió para incorporarse el día 27 de abril, mediante burofax remitido el 24 de abril y entregado a la Sra. Eulalia el 29 del mismo mes.

3.El 30 de abril de 2015, sin incorporarse a su puesto de trabajo, la Sra. Eulalia presenta papeleta de conciliación ante el TAMIB, que se celebró el 12 de mayo con resultado SIN ACUERDO.

4.La mercantil demandada procedió al despido disciplinario de la actora con fecha de efectos de 22 de mayo de 2015, comunicándoselo mediante burofax recibido el 27 de mayo.

5.Contra la anterior decisión, la actora presenta papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha 29 de mayo, que se celebró el doce de junio con resultado SIN ACUERDO.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por D` Eulalia contra la mercantil ARITMETICA BALEAR DE COMERCIO S.Ldeclaro extinguida a fecha 29 de abril de 2015la relación laboral existente entre la actora y la demandada,condenandoa esta última a abonar a la actora una indemnización de 20.368,57 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. ANDRES CASTELL FELIU, en nombre y representación de la entidad ARITMETICA BALEAR DE COMERCIO SL, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Eulalia ; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 21-02-2018.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. principia el recurso de suplicación que interpone frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 interesando como primer motivo de recurso y al amparo del apartado b) del Art. 193 LRJS la adición de un nuevo hecho probado que numera con el ordinal primero en tanto que el ordinal primero de la sentencia recurrida pasaría a ser el cuarto, con la redacción siguiente:'1. Que la trabajadora venía prestando servicios por cuenta de la Empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. en virtud de un contrato de trabajo como fija discontinua y presentando las siguientes circunstancias laborales: categoría profesional de Dependienta, salario 39,43 € diarios y una antigüedad de desde el 08.03.2010 (totalizando 1073 días de ocupación efectiva)

Que la prestación de servicios se venía realizando en la tienda llamada 'Scorpio' sita en el Paseo Colon nº 35 de Cala Millor término municipal de Sant Llorenç, con un horario de lunes a viernes en turno de mañana de 9:30 a 16:30 horas y los sábados de las 9:30 a las 14:30 horas'.

La parte recurrente fija las circunstancias laborales de la trabajadora demandante en base a los documentos obrantes en los folios 145 a 148 y 57 a 65. Sostiene la parte recurrente en relación a la antigüedad que la trabajadora vio extinguida una relación laboral mantenida con la empresa con anterioridad en el año 2009 mediante despido por causas objetivas, despido, que no tuvo carácter fraudulento, razón por la cual debe reputarse que la relación laboral a los efectos del presente procedimiento se inició ex novo el 08.03.2010.

La parte recurrida concuerda el lugar de prestación de servicios y el salario indicado por la recurrente, oponiéndose a la antigüedad defendida al entender que esta debe computarse desde el 1 de julio de 2000 en aplicación de la teoría esencial del vínculo reconocida en la sentencia recurrida, razón por la cual el periodo trabajado debe ser fijado en 3.558 días (por error se hace constar 3598, siendo que del informe de vida laboral obrante en autos se advierte que el número total de días en alta de la Sra. Eulalia por cuenta de Aritmética Balear de Comercio S.L. asciende a 3.558).

Debe señalarse que la sentencia recurrida adolece de un hecho probado en el cual se indique de forma completa las circunstancias laborales de la trabajadora demandante. De forma fragmentaria y aislada en el relato de hechos probados y, sobre todo en los Fundamentos de Derecho con indudable valor fáctico, se indican sustancialmente los hechos que la parte recurrente pretende introducir (carácter fijo discontinuo de la relación laboral, prestación de servicios en el centro de trabajo 'Scorpio de Cala Millor', salario diario, la existencia de un despido objetivo en el año 2009 y una contratación en marzo de 2010) entendiendo que la antigüedad que a efectos indemnizatorios corresponde a la trabajadora es de 1 de julio de 2000. En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia examina y resuelve la cuestión relativa a la antigüedad de la demandante a efectos del cálculo de la indemnización, entendiendo que dicha antigüedad debe ser computada desde el 1 de julio de 2000. Pese a ello, por una cuestión de orden procede acoger la adición fáctica que propone la empresa recurrente, con la única salvedad de la referencia relativa a la antiguedad, por cuanto este es un concepto jurídico que, en caso de ser controvertido, no debe constar en los hechos probados de la sentencia como tal, sin perjuicio de incluir en la resolución los extremos fácticos que deban permitir determinarla. Y tales extremos, a la luz de la documentación invocada por la recurrente son los que siguen:

-Que Dña. Eulalia comenzó a prestar servicios como trabajadora fija discontinua por cuenta de la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. el 1 de julio de 2000.

-Que la empresa extinguió, con efectos de 15 de octubre de 2009, el contrato de trabajo mediante carta de fecha 15 de septiembre de 2009 al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c) ET y en la cual se invoca la concurrencia de causas económicas como motivo de la extinción. La carta de despido indica la puesta a disposición del importe equivalente al 60% de la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año trabajado (2.253,96 €). La trabajadora firmó la carta de despido, el documento de liquidación y finiquito y causó baja en Seguridad Social.

-Que la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. celebró contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con Dña. Eulalia el día 8 de marzo de 2010 causando alta en esa fecha en Seguridad Social.

-Que de estimarse que la antigüedad de la demandante debe computarse desde el 1 de julio de 2000 el número total de días de ocupación efectiva asciende a 3.558 días; de estimarse que la antigüedad de la demandante debe computarse desde el 8 de marzo de 2010 el número total de días de ocupación efectiva asciende a 1073.

La antigüedad del trabajador a los efectos del cálculo de la indemnización derivada de la resolución del contrato de trabajo al amparo del Art. 50 Estatuto de los Trabajadores o de la declaración de improcedencia del despido conforme a lo señalado en el Art. 56 del mismo cuerpo Legal es una cuestión jurídica que no puede ser esclarecida al analizar un motivo de revisión fáctica. Por lo tanto, habida cuenta de que la parte recurrente impugna mediante el último de los motivos de censura jurídica que expone en el recurso el cálculo de la indemnización que la sentencia reconoció a la demandante, la cuestión de la antigüedad computable a efectos indemnizatorios será examinada al analizar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.La parte recurrente interesa, también con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS la adición de un nuevo hecho probado al cual correspondería el número ordinal segundo, pasando a ser el cuarto el ordinal segundo de la sentencia recurrida. La redacción que la recurrente propone, con base en prueba de confesión, así como en los documentos obrantes en los folios 246 a 251 (VILEM de la empresa) y en los folios 175 y 176 (fotografías de las tiendas explotadas por la empresa recurrente), es la siguiente: '2. Que la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. se dedica a la venta al por menor de prendas de vestir y tocado, de piel y complementos, objetos de joyería, relojería, platería y bisutería etc... contando para ello con 5 tiendas: Scorpio, sita en el Paseo Colon nº 35 en Sant Llorenç, Acuario, sita en el mismo Paseo Clon nº 44 de Sant Llorenç, Leo, igualmente en el Paseo Colon nº 52 de Son Servera, Géminis que se encuentra en este caso en la C/ Sol nº 35 de Son Servera y la tienda denominada Gabriel sita en la C/ Sant Jordi nº1 también de Son Servera.

Que para la atención de dichas tiendas la Empresa en abril de 2015 contaba con 14 trabajadores, siendo el Sr. Esteban el Administrador único de la Empresa'.

La sentencia recurrida, con valor fáctico hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo en base a la declaración de las partes que la demandante prestaba habitualmente sus servicios en la tienda 'Scorpio' y que todas las tiendas propiedad del demandado se ubican en la misma calle que ésta, con horarios de apertura y cierre común a todas ellas y sin que existieran turnos de trabajo en los que ubicar a la actora a fin de evitar la coincidencia con el Sr. Esteban .

Al examinar la revisión fáctica interesada por la parte recurrente, hemos de recordar que la prueba de confesión no es un medio apto para tal fin y que los documentos en los cuales se reproducen imágenes, como fotografías, tampoco lo son, correspondiendo la valoración de dichos medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica al Juzgador de instancia. Por el mismo motivo deben rechazarse los documentos obrantes en los folios 1 a 251 ambos inclusive. Del documento obrante en el folio 246 únicamente cabe extraer que la empresa recurrente con domicilio en la Calle Cristóbal Colon nº 44 bajos de Cala Millor, cuya actividad económica es el comercio al por menor de prendas de vestir, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 19 de junio del mismo año mantuvo en alta en Seguridad Social hasta un total de 15 trabajadores. Como ha venido declarando la jurisprudencia, los documentos invocados como fundamento de la revisión de hechos probados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14-rco 167/13 -; 16/09/14-rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -). Ello en el presente caso no sucede, razón por la cual han de prevalecer las afirmaciones fácticas que se relejan en el cuerpo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de aceptar que el Sr. Esteban ostenta el cargo de administrador único de la empresa demandada, pues sobre tal cuestión no existe controversia entre las partes.

TERCERO.También al amparo del apartado b) del Art. 193 LRJS la empresa recurrente propone la modificación del hecho probado segundo, que pasaría a ser el tercero con la siguiente redacción: '3. La trabajadora fue objeto de su llamamiento para la temporada de 2015, dada su condición de fija discontinua, para el 15 de abril de 2015, teniendo perfecto conocimiento de ello al recepcionar el escrito de llamamiento, amén de cursarle la Empresa en dicha fecha su alta en el Régimen General de la Seguridad Social y realizar la debida comunicación de su contratación al Servicio Estatal de Empleo.

Que mediante escrito del 23 de abril de 2015, remitido por burofax el 14 de los mismos, se le recordó la entrega de su llamamiento y la falta de reincorporación hasta la fecha. Dándole un plazo hasta el lunes 27 de abril de 2015 para que se reincorporara efectivamente a su puesto de trabajo advirtiéndola de que de no hacerlo se procedería a su despido disciplinario.

Dicho burofax no fue retirado por la Sra. Eulalia hasta el 29 de abril de 2015'.

La parte recurrente ampara la revisión que propone en los documentos obrantes en los folios 123 a 125, 73, 57 a 65, 132, 72 y 126 a 131. El objeto de la revisión fáctica solicitada es elevar a la categoría de hecho probado que la empresa entrego a la trabajadora demandante comunicación de llamamiento y que esta era plena conocedora de ello, pretendiendo desvirtuar la afirmación en sentido contrario que se contiene en la sentencia recurrida.

En base al documento obrante en el folio 132 que es la papeleta de conciliación que la trabajadora demandante presentó ante el TAMIB el día 30 de abril de 2015, cabe estimar probado, y en ello se corrige el texto del hecho probado segundo, que la demandante recibió de la empresa demandada comunicación de llamamiento por su condición de fija discontinua para llevarla a cabo el 15 de abril de 2015, pues se desprende claramente del documento citado. Por otra parte, el documento obrante en el folio 73 es una copia de dicho llamamiento, copia aportada por la parte actora en acto de juicio. El hecho probado segundo recoge ya que la empresa efectuó un segundo llamamiento mediante burofax remitido el 24 de abril mediante el cual se instaba a la demandante a incorporarse el 27 de abril, siendo entregado a la Sra. Eulalia el día 29 de abril. Consta en el hecho probado segundo que la empresa dio de alta a la trabajadora en Seguridad Social con efectos de 15 de abril de 2015. En consecuencia, la revisión fáctica propuesta se acoge únicamente en lo que se refiere a la recepción por la demandante de la comunicación de llamamiento para que procediera a su reincorporación el 15 de abril de 2015.

CUARTO.Mediante el cuarto motivo de recurso la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado primero, que pasaría a ser el cuarto, cuya redacción propone en los siguientes términos:'4.Que a fecha 21 de abril de 2015 la Sra. Eulalia presentó demanda civil sobre guardia y custodia, régimen de visitas y alimentos, que se tramitó inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia de Manacor Nº 1, autos 179/2015.

Que la Sra. Eulalia el día 24 de abril de 2015, siendo las 19:46 horas, denunció ante la Guardia Civil del puesto de Artá a su marido el Sr. Esteban por malos tratos en el ámbito familiar por unos supuestos hechos ocurridos entre las 9:00 horas y las 12:28 horas del mismo día.

Que a resultas de la citada denuncia se abrieron Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 925/2015 por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Manacor y el 25 de abril de 2015 se tomó declaración ante el mencionado Juzgado de Instrucción al Sr. Esteban , celebrándose ese mismo día Acta de Audiencia en los términos prevenidos en el Art. 544 ter LECrim dictándose auto del citado día 25 de abril de 2015 que contiene orden de protección para la Sra. Eulalia de prohibición al Sr. Esteban de aproximarse a menos de 10 metros hasta que se dictara resolución sentencia o resolución definitiva o que sean modificadas por otra resolución posterior'.

Apoya la parte recurrente la modificación fáctica que solicita en la documental obrante en los folios 242, 182 a 184, 205 a 207, 208 y 209 y 201 a 217. No cuestiona la parte recurrida la adición fáctica solicitada por la recurrente, si bien la considera intrascendente. Acoge la Sala el motivo por cuanto, si bien no se constata error en el contenido del hecho probado primero, el texto propuesto por la recurrente, que se desprende inequívocamente de la documentación en base a la cual se solicita la revisión fáctica, resulta más completo que el que obra en la resolución recurrida.

Como quinto motivo de revisión de hechos probados, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a ser el quinto, proponiendo la siguiente redacción: '5. El 30 de abril de 2015, sin incorporarse a su puesto de trabajo, la Sra. Eulalia presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB por despido indirecto celebrándose el 12 de mayo de 2015 el preceptivo acto de conciliación sin acuerdo y en el que la empresa negó categóricamente cualquier maltrato personal y familiar, reiterando la obligación de reincorporarse en su centro de trabajo de la tienda Scorpio sita en el Paseo Colon nº 35 de Cala Millor, Sant Llorenç, en horario de lunes a viernes de las 9:30 a las 16:30 horas y los sábados de las 9:30 horas a las 14:30 horas, significándole expresamente el cumplimiento de la orden de alejamiento existente desde hacía unos días y que así seguiría siendo pues durante dicha jornada el Sr. Esteban en ningún caso estaría en la citada tienda debiendo reportar cualquier incidencia del trabajo a otra empleada encargada, en concreto, a Dña. María .

Se le reiteró nuevamente que en caso de no atender su incorporación al puesto de trabajo se tomarían medidas disciplinarias incluido el despido'.

Fundamenta la parte recurrente el motivo en el contenido de los documentos obrantes en los folios 132 a 135. El texto propuesto se deriva directamente de los documentos invocados por la recurrente y, especialmente, el contenido del Acta de Conciliación obrante en los folios 134 y 135, por lo que se acepta la modificación fáctica solicitada.

Como sexta modificación de hechos probados, la parte recurrente interesa completar el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia, modificando también la numeración del mismo, dado que pasaría a ser el sexto, y ello en base a los documentos obrantes en los folios 136 a 140. El texto propuesto por la parte recurrente es el que sigue:'6. La mercantil demandada procedió al despido disciplinario de la actora con fecha de efectos de 22 de mayo de 2015 mediante burofax remitido el mismo día y retirado por la Sra. Eulalia el 27 de mayo de 2015.

Que conforme a lo prevenido en el Art. 54.2.a ) y d) del ET en relación con los Arts 16 y 18 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio se la despedía por ausencias injustificadas los días 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20 y 21 de mayo de 2015 e indisciplina y desobediencia'.

No niega la parte recurrida la veracidad del texto que se propone de contrario, si bien lo considera intrascendente. El hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se refiere al despido disciplinario de que fue objeto la demandante sin mayo referencia a las causas alegadas por la empresa recurrente como justificación del despido disciplinario. Se estima también ese motivo de recurso y se acepta la modificación fáctica planteada por la empresa recurrente, si bien puntualizando que en el texto se señalan únicamente los hechos en base a los cuales la empresa procedió al despido de la trabajadora demandante y la tipificación de los mismos, sin que quepa inferir de la redacción propuesta por la recurrente y aceptada por la Sala, ni que las ausencias al puesto de trabajo, que son pacíficas por otra parte, se hallaran faltas de justificación ni que la demandante hubiere incurrido en indisciplina y desobediencia.

Como sexta modificación fáctica, la parte recurrente solicita alterar la numeración del hecho probado quinto, cuyo contenido acata, proponiendo como nuevo número para este hecho probado el séptimo, modificación que acepta la parte recurrida y también la Sala a fin de mantener un relato ordenado y coherente de los hechos sobre los cuales se habrán de examinar los motivos de censura jurídica que se plantean en el recurso.

QUINTO.Como séptimo motivo de revisión de hechos probados, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado con número ordinal octavo y la siguiente redacción: '8. Que en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 994/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor se dictó en fecha 1 de septiembre de 2015 Auto decretando el sobreseimiento de la causa de maltrato contra el Sr. Esteban , recogiendo en su Fundamento de Derecho Único la siguiente consideración 'De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración de delito que ha dado motivo a la formación de la causa, teniendo en cuenta las versiones contradictorias de denunciante y denunciado, que no existen testigos directos de los hechos, así como el hecho de que los testigos que han declarado nunca han observado insultos por parte del imputado, aunque si por parte de la denunciante y el informe forense en el que no se evidencian malos tratos psicológicos'.

La parte recurrente sostiene la adición propuesta en base al contenido del documento obrante en los folios 229 a 230 de las actuaciones, siendo este el auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Manacor. La parte recurrida se opone a la adición solicitada de contrario por considerarla intrascendente. La Sala, examinada la documental indicada, acepta la adición propuesta, pues resulta directamente del documento en base al cual se propone, si bien debe hacerse constar que el sobreseimiento de las Diligencias Previas se acordó con carácter provisional.

Como octavo y último motivo de revisión fáctica la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, con número ordinal noveno, para el cual se propone la siguiente redacción:'Que en el Procedimiento de Familia de guardia y custodia, alimentos de hijos menores no matrimoniales seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Manacor, autos 48/2015 se dictó en fecha 22 de septiembre de 2015 Sentencia que estimando parcialmente la demanda atribuyó la guardia y custodia compartida así como la patria potestad con una pensión de 150 euros a favor de los hijos durante seis meses atribuyendo el uso del domicilio conyugal a la Sra. Eulalia '.

Peticiona la parte recurrente la adición en base al contenido del documento obrante en los folios 242 a 245 de las actuaciones. La parte recurrida se opone a la adición por entenderla irrelevante. La Sala acepta la adición fáctica propuesta por la recurrente, pues deriva directamente del documento en base a la cual se propone.

SEXTO.La parte recurrente, al amparo de lo establecido en el apartado c) del Art. 193 LRJS aduce como primer motivo de censura jurídica, la infracción por aplicación indebida de los Art. 49.1.m ), 50.1.c ) y 50.2 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta la parte recurrente la inexistencia de incumplimiento empresarial alguno susceptible de justificar la resolución indemnizada del contrato de trabajo que mantenían la Sra. Eulalia y Aritmética Balear de Comercio S.L. indicando que la demandante era conocedora desde al menos el 15 de abril de 2015, de su obligación incorporarse a su puesto de trabajo como consecuencia del llamamiento efectuado por la empresa. A juicio de la parte recurrente, la trabajadora decidió no atender dicho llamamiento y amparándose en la existencia de un conflicto de índole familiar con el administrador de la empresa, de quien era pareja de hecho, conflictos que derivaron en la interposición de una demanda civil en materia de guardia y custodia y alimentos en fecha 21 de abril de 2015 y de una denuncia penal por maltrato en el ámbito familiar en fecha 24 de abril que derivó en una orden de alejamiento en favor de la actora y en virtud de a cual su pareja y administrador de la empresa tenía prohibido aproximarse a ella menos de 10 metros, solicitar la extinción de su contrato de trabajo.

Razona la parte recurrente que, por una parte, no existía obstáculo alguno, pese a la orden de alejamiento, para que la trabajadora pudiera continuar desempeñando su trabajo habida cuenta de que la empresa poseía cinco centros de trabajo y que la categoría profesional de la demandante era la de dependienta, razón por la cual no necesitaba coincidir con el administrador de la empresa, siendo que, además, en el acto de conciliación habido ante el TAMIB, se le habían impartido instrucciones para que despachara cualquier incidencia laboral con otra trabajadora Dña. María . En segundo lugar, hace hincapié la parte recurrente en la ausencia de evidencias de la realidad del maltrato alegado por la demandante, pues por tal motivo el Juzgado de Instrucción acordó el archivo de la causa penal y el levantamiento de la orden de protección el 1 de septiembre. Y en relación con ello incide la empresa recurrente en el hecho de que la sentencia dictada en el procedimiento civil acordara mantener el ejercicio de la guardia y custodia sobre los hijos menores de forma compartida.

La parte recurrida se opone argumentando que con anterioridad a abril de 2015 era notorio el deterioro de la relación de pareja habiendo decidido ambos convivientes su mutua separación coincidente con el inicio de la nueva temporada y el reinicio de la actividad laboral fija discontinua, circunstancia ésta que agravaría la situación previa de crisis entre la pareja. De ahí que resultara procedente la extinción del contrato de trabajo con amparo en los Art. 49.1.m) y con las consecuencias del Art. 50.2 ET , pues tal circunstancia, unida a la orden de alejamiento decretada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Manacor hacían inviable la continuidad de la relación laboral, máxime cuando el Sr. Esteban por su condición de administrador de la empresa, una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, podía perfectamente comparecer en cualquier momento bien en el centro de trabajo en el cual prestaba servicios la demandante, bien en cualquiera de los otros.

La sentencia recurrida estimó la acción de resolución del contrato ejercitada por la Sra. Eulalia entendiendo que se había producido una dimisión motivada por razón de violencia de género, situación contemplada en el Art. 49.1.m) ET . Razona la sentencia recurrida que tal extinción no requiere de decisión judicial ni de preaviso, sino tan solo que la trabajadora se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo, circunstancia acreditada por la existencia de una orden de alejamiento a menos de 10 metros en relación con el administrador único de la empresa y pareja de hecho de la trabajadora demandante, lo que podía llegar a suponer la imposibilidad de mantener la relación laboral, pues la prestación de servicios se desarrollaba en el mismo centro de trabajo que el agresor o en otros centros de trabajo próximos. Entendió la Juzgadora de instancia que la relación laboral quedó resuelta por decisión unilateral de la trabajadora con efectos de 29 de abril de 2015 fecha en la cual recibió burofax de la empresa mediante el cual se le requería la reincorporación en su puesto de trabajo, conservando la trabajadora el derecho a percibir la indemnización prevista en el Art. 50.2 ET .

SEPTIMO.Partiendo del conjunto de hechos declarados probados tal y como ha quedado configurado el relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia en este trámite de recurso de suplicación, nos encontramos ante una trabajadora de carácter fijo discontinuo que prestaba servicios en una empresa, sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, de la cual es administrador único D. Esteban con el cual mantiene una relación de pareja 'more uxorio' de la cual han nacido dos hijos comunes menores de edad. La trabajadora Sra. Eulalia prestaba servicios en una de las cuatro tiendas que la empresa posee en la localidad de Cala Millor, la denominada 'Scorpio', hallándose las otras tres tiendas ubicadas en la misma calle. A juicio de la Sala, nos hallamos ante una situación en la cual la demandante depende laboralmente de su pareja el cual posee un completo dominio sobre la empresa, dada su condición de administrador único. Esto es, el ejercicio del poder de organización y dirección que es propio del empresario era facultad del Sr. Esteban .

La empresa procedió a efectuar llamamiento para la temporada 2015 señalando como fecha de incorporación al puesto de trabajo el 15 de abril. La trabajadora recibió el llamamiento, si bien no se incorporó a su puesto de trabajo. En fecha 21 de abril de 2015 la trabajadora presentó demanda en materia de guardia y custodia y alimentos, lo que evidencia la existencia de una grave crisis en la pareja. En fecha 24 de abril, la trabajadora presentó denuncia contra su pareja en las dependencias de la Guardia Civil de Artá. Dicha denuncia dio lugar al procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Manacor en el marco del cual mediante auto de 25 de abril de 2015 se acordó la adopción de una orden de protección en favor de la Sra. Eulalia mediante se prohibía a su pareja el Sr. Esteban acercarse a ella a una distancia inferior de 10 metros. Este es escenario en el cual ha de examinarse la cuestión jurídica planteada por la parte recurrente, pues en fecha 30 de abril de 2015, sin haberse incorporado a su puesto de trabajo, la Sra. Eulalia presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación interesando la resolución del contrato de trabajo al amparo del apartado 1.c) del Art. 50 ET , interponiendo en fecha 5 de mayo demanda ante el Juzgado de lo Social solicitando como medida cautelar la suspensión urgente de su obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo. No hay constancia de que el Juzgado dictara resolución resolviendo sobre la medida cautelar solicitada, la cual, en cualquier caso, tras producirse el despido disciplinario de la trabajadora, perdió su sentido.

A juicio de la Sala, el motivo examinado debe ser estimado por las siguientes razones. El Art. 50.1.c) ET 1 establece como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato con derecho al percibo de la indemnización prevista en el apartado 2º del Art. 50, 'c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'. Por lo tanto, será causa justificada para la extinción del contrato de trabajo cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empleador distinto de los establecidos en los apartados a) y b) del apartado 1º. Habida cuenta de que la condición de pareja de hecho o de cónyuge no tiene por qué coincidir y, de hecho la inmensa mayoría de las veces, no coincide con la de empresario, en supuestos como el que nos ocupa solo podrá prosperar la pretensión extintiva basada en la causa esgrimida por la trabajadora cuando el comportamiento del convivente-empresario incida de tal manera en la relación laboral que pueda apreciarse de un incumplimiento grave de las obligaciones laborales que pesan sobre el empleador. Y ello, en el caso presente, no sucede. Por una parte, la sentencia recurrida, aun sin las modificaciones fácticas añadidas en este trámite, no refleja hechos de los cuales pueda afirmarse la existencia de una situación susceptible de ser calificada como de violencia de género, sino únicamente la interposición de una denuncia por parte de la trabajadora frente a su pareja y el dictado por el Juzgado de Instrucción de una orden de protección. Es más, dicho Juzgado de Instrucción acordó poco más de cuatro meses después el archivo provisional de las actuaciones por no entender acreditados los hechos alegados en la denuncia y poco después el mismo Juzgado, en procedimiento de carácter civil sobre guardia y custodia y alimentos dictó sentencia acordando el ejercicio compartido por parte de ambos padres, la Sra. Eulalia y el Sr. Esteban , de la guardia y custodia sobre los hijos comunes. Ambas decisiones judiciales solamente se explican por la ausencia de acreditación de una situación real y efectiva de violencia de género. Debe observarse también que es un hecho pacífico que el Sr. Esteban no quebrantó en ningún momento la orden de alejamiento que le había sido impuesta.

En la demanda se amparó la petición de extinción contractual en la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad y a la integridad física ( Art. 10.1 y 15 CE ) argumentando que el mantenimiento de la orden de alejamiento, so pena de su quebrantamiento debería considerarse justa causa para dar lugar a la extinción contractual solicitada. La sentencia recurrida no apreció la existencia de vulneración de ningún derecho fundamental, sino que acordó estimar la acción resolutoria, según se desprende de los razonamientos contenidos en la misma, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1.m) del Art. 49 ET introducido por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La sentencia entendió la imposibilidad de mantenimiento de la relación laboral mediando una orden de alejamiento en relación con el empresario-convivente, en el entorno de una empresa con pocos centros de trabajo situados a corta distancia entre sí y con similares horarios de prestación de servicios, con el riesgo de coincidencia de la actora y su expareja y con la posibilidad de que ésta ejerciese el poder de dirección sobre la demandante, generando con ello situaciones angustiosas para esta. Debe resaltarse que la sentencia anuda la resolución del contrato, no al Art. 50.1.c), sino al Art. 49.1.m) ET .

Y ello es relevante por cuanto este último precepto incluye dentro de las causas de extinción del contrato de trabajo la 'decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género'. Tal extinción no requiere decisión judicial, ni tampoco trámites especiales (como el preaviso); tan sólo que la trabajadora «se vea obligada», circunstancia que habrá de acreditar de algún modo para evitar que se considere abandono o incumplimiento y no lleva aparejado el derecho a percibir a cargo del empresario la indemnización que establece el Art. 50.2 ET . La decisión extintiva del contrato adoptada por la trabajadora al amparo del Art. 49.1.m) ET sí lleva aparejado el derecho a percibir las prestaciones por desempleo conforme a lo establecido en el apartado 2º del Art. 21 de la Ley Orgánica 1/2004 . A juicio de la Sala, a la trabajadora, beneficiaria de una orden de protección frente a su expareja y en la situación de hecho que ha resultado acreditada, le correspondía el derecho a solicitar la extinción del contrato de trabajo en los términos previstos en el Art 49.1.m) pero no el derecho a extinguir aquel en base a Art. 50.1.c) pues no ha resultado acreditado ningún incumplimiento grave y culpable del empresario anterior a la interposición de la demanda resolutoria y tampoco ninguno posterior, pues la trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo. Por otro lado, el Sr. Esteban tampoco quebrantó la orden de alejamiento que le fue impuesta por el Juzgado de Instrucción, circunstancia ésta que hubiera podido incidir en el desarrollo de la relación laboral en tanto que el Sr. Esteban , por su condición de administrador único de la empresa.

Debe observarse también que el Art. 21.1 de la Ley Orgánica 1/2004 reconoce a la trabajadora víctima de violencia de género, categoría en la cual la demandante se hallaba amparada en virtud de la orden de protección acordada por el Juzgado de Instrucción, el derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo o a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, posibilidades estas no exploradas por la demandante.

En consecuencia, el motivo prospera.

OCTAVO.Mediante el segundo motivo de censura jurídica que se desarrolla en el recurso, la parte recurrente alega la infracción por inaplicación de los Art. 54.2 a ) y b) ET en relación con el Art. 56 del mismo Cuerpo Legal , así como de los Art. 16 y 18 de la Ordenanza de Comercio. En síntesis, considera la parte recurrente que la ausencia de incorporación de la trabajadora demandante durante los días 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20 y 21 de mayo de 2015 son constitutivas de sendas faltas de indisciplina y desobediencia injustificadas. Sostiene la parte recurrente que la trabajadora era conocedora desde el 15 de abril de su obligación de incorporarse a su puesto de trabajo como consecuencia del llamamiento efectuado por la empresa, siendo que la empresa mediante burofax remitido el 23 de abril reiteró el llamamiento confiriéndole hasta el 27 de abril para hacerlo. Razona también la parte recurrente que en el acto de conciliación celebrado ante el TAMIB el día 12 de mayo de 2015 a raíz de la papeleta presentada por la actora por 'despido indirecto', se le recordó la obligación de reincorporarse a su trabajo asegurándole que no se produciría interferencia alguna. Por todo ello, estima la parte recurrente que la empresa dio cumplimiento a su obligación de llamamiento y cursó el alta de la trabajadora en Seguridad Social con efectos de 15 de abril de 2015. La falta de asistencia al trabajo de la demandante durante las fechas anteriormente indicadas, a juicio de la recurrente, carecen de justificación y son constitutivas de falta muy grave sancionable con el despido disciplinario.

La sentencia recurrida entendió que la relación laboral se había extinguido por decisión unilateral de la trabajadora el 29 de abril de 2015 , fecha en la cual la Sra. Eulalia recibió el burofax remitido por la empresa en fecha 24 de abril, no podía producirse un despido y por lo tanto no podía existir una acción de despido y por ello no se deben abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido. Debe resaltarse que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia del despido pues entiende que, al haberse extinguido la relación laboral por decisión unilateral de la trabajadora, no era posible que la empresa pudiera proceder al despido de ésta. La parte recurrente.

Hemos de advertir que la empresa recurrente no formula motivo de recurso en relación con la falta de acción de despido apreciada por la sentencia recurrida, siendo ésta la razón que motivó que la juzgadora de instancia no se pronunciara sobre la procedencia o improcedencia del despido. La parte recurrida en su escrito de impugnación tampoco incide directamente sobre esta cuestión, limitándose a señalar que habida cuenta de los antecedentes dirigidos a lograr la extinción contractual, deviene inútil la carta de despido y ficticia la alegada ausencia continuada que se alega en la misma.

Al efecto de poder resolver el motivo que se plantea en el recurso en toda su extensión entenderá la Sala que implícitamente la parte recurrente postula la existencia de acción de despido en contra de lo resuelto por la sentencia de instancia, siendo esta la cuestión que, con carácter previo, resolveremos en primer lugar. Y en relación con ello hemos de decir que no comparte la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia. Y ello por cuanto la Sra. Eulalia reaccionó al burofax remitido por la empresa en fecha 24 de abril de 2015 instándole a que se reincorporarse a su puesto de trabajo, burofax que retiró el día 29 de abril, presentando el día 30 de abril papeleta de conciliación ante el TAMIB interesando la resolución del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el Art. 50.1.c) ET en relación con los Art. 10.1 y 15 CE ). Y en fecha 5 de mayo de 2015, antes incluso de que el acto de conciliación fuese celebrado, la demandante interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social solicitando que se dictara sentencia que acordara la extinción de la relación laboral de la actora con derecho a la indemnización correspondiente. En dicha demanda solicitó como medida cautelar, la dispensa de la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo. Por lo tanto, a juicio de la Sala, no se produjo, como afirma la sentencia recurrida, una dimisión fundamentada en el Art. 49.1.m) ET , precepto que no se menciona en ninguno de los escritos suscritos por la trabajadora. La Sala IV del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 20 de julio de 2012 (rec. 1.601/2011 ) admitió la posibilidad de que el trabajador, una vez ejercitada la acción resolutoria y sin que se haya dictado sentencia, pueda optar entre continuar acudiendo a su puesto de trabajo o bien dejar de prestar servicios si ello puede acarrear el mantenimiento de unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales y ello sin que tal actuación se considere abandono del puesto de trabajo. Ahora bien, matiza el Tribunal Supremo, asumiendo en este último caso el riesgo del resultado del proceso, y por tanto que su pretensión sea desestimada, produciéndose la extinción del contrato por desistimiento, exonerándose de este riesgo, sin embargo, si interesa como medida cautelar ( Art. 79.7 LRJS ) la dispensa de la obligación de continuar prestando servicios y dicha medida cautelar es acordada por el Juzgado de lo Social.

En el caso presente, el Juzgado de lo Social no se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, si bien el despido disciplinario de la trabajadora llevado a cabo por la empresa recurrente en fecha 22 de mayo de 2015 privó de objeto a la medida solicitada, pues la relación laboral se extinguió por decisión unilateral del empleador.

En conclusión, de la actuación de la trabajadora demandante no se desprende la voluntad de dimitir o de extinguir unilateralmente su contrato de trabajo, sino de mantener la vigencia de este hasta en tanto por el Jugado de lo Social se dictase sentencia en relación con la acción resolutoria ejercitada. Por lo tanto, la relación laboral continuaba 'viva' en la fecha del despido y la trabajadora poseía acción para impugnarlo.

NOVENO.Entrando ya en el examen del motivo de censura jurídica formulado en el recurso hemos de advertir que el alcance de este va más allá del mero pronunciamiento de procedencia del acto extintivo que solicita la parte recurrente. Examinar si el despido disciplinario de la trabajadora demandante comporta valorar la conducta, las circunstancias que la rodean y la normativa de aplicación al caso. Esto es, a enjuiciar el acto extintivo en toda su amplitud, lo que comporta que, de no estimarse el despido procedente, deba ser declarado, de forma refleja, improcedente con las consecuencias legales que de forma imperativa se derivan de dicha declaración.

No es objeto de controversia que la trabajadora demandante no compareció a su puesto de trabajo en las fechas que se hacen constar en la carta de despido (los días 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20 y 21 de mayo de 2015). Es también pacífico que la empresa requirió a la trabajadora mediante burofax remitido el día 24 de abril de 2015 que se reincorporase a su puesto de trabajo el día 27 de abril, y si bien la actora recibió dicho burofax el día 29 de abril, no acudió a su puesto de trabajo. Tampoco es discutido que en el acto de conciliación celebrado ante el TAMIB el día 12 de mayo de 2015 la empresa nuevamente requirió a la trabajadora a fin de que se reincorporara a su puesto de trabajo advirtiéndole de la adopción de medidas disciplinarias en el caso de no hacerlo. Y cabe añadir que previamente la demandante había recibido el llamamiento efectuado por la empresa en el cual se hacía constar como fecha de incorporación el 15 de abril de 2015.

Por lo tanto, no ofreciendo duda que la demandante no acudió a su puesto de trabajo en las fechas que se indican en la carta de despido siendo conocedora de su obligación de hacerlo, la cuestión estriba en determinar si tales ausencias pueden considerarse 'injustificadas' ( Art. 54.2.a) ET ) y si su conducta puede calificarse como 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( Art. 54.2.b) ET ). A tal efecto debe de tenerse en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores en su Art. 54.2 tipifica las conductas que, alcanzado las suficientes cotas de gravedad y culpabilidad justifican la imposición por el empresario de la máxima sanción contemplada en el ordenamiento laboral, como es el despido disciplinario, pues no toda infracción disciplinaria puede dar lugar a tan radical consecuencia. Valorar la concurrencia de los requisitos de culpabilidad y gravedad exige, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, un análisis individualizado de la conducta sancionada de forma que se tome en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor junto con la proporcionalidad de la sanción. Y en el caso que nos ocupa a la hora de analizar la gravedad y culpabilidad de la sanción disciplinaria impuesta a la trabajadora demandante no podemos olvidar las circunstancias que concurrían en la fecha en la cual se produjo el despido. La demandante venía prestando servicios por cuenta de una sociedad mercantil de la cual ostentaba a condición de administrador único la persona de quien era pareja y de la cual tenía hijos en común. Por lo tanto, como antes apuntamos, la demandante dependía laboralmente de su pareja. Entre la actora y su pareja, el Sr. Esteban , existía una situación de grave crisis con una denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y una resolución judicial dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Manacor que acordó imponer al Sr. Esteban la prohibición de acercarse a menos de 10 metros de la demandante. En este con contexto y teniendo en cuenta que los centros de trabajo que posee la empresa se ubican en una misma calle y en una localidad pequeña como es Cala Millor, estima la Sala que la decisión de la demandante de no incorporarse a su puesto de trabajo se encontraba plenamente justificada. Tal justificación habría desaparecido en la fecha en la cual el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Manacor acordó el sobreseimiento provisional de la causa penal en cuyo marco se había adoptado la orden de protección. Sin embargo, para entonces la trabajadora ya había sido despedida disciplinariamente.

En consecuencia, desestimando el motivo, procede declarar la improcedencia del despido de la trabajadora demandante con las consecuencias inherentes a dicha declaración, procediendo ahora el examen del último motivo de censura jurídica que se formula en el recurso. Debe señalarse que la demanda de despido se dirigió también contra D. Esteban , el cual resultó absuelto por el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, pronunciamiento este que es firme de derecho por cuanto no ha sido objeto de recurso.

DECIMO.Alega la parte recurrente con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la infracción por aplicación indebida del Art. 50.2 en relación con el Art. 56.1 ET y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio . Dicho motivo se formula para el caso de que la Sala mantenga la antigüedad de 1 de julio de 2000 y para el caso de no ser atendido el fondo del asunto en cuanto a la desestimación de las demandas. Sostiene la parte recurrente que conforme a la normativa que se aduce como infringida deben ser tenidos en cuenta dos periodos a los efectos del cálculo de la indemnización: el primero, desde el 1 de julio de 2000 y hasta el 12 de febrero de 2012 y un segundo posterior desde esta fecha en adelante. Partiendo del no controvertido salario regulador a juicio de la parte recurrente el importe indemnizatorio ascendería a 16.915,47 € y no a 20.368.57 €.

Hemos de decir que el examen del presente motivo tiene pleno sentido pues, aun cuando se ha acogido el primero de los motivos de censura jurídica, se ha desestimado el segundo, que conduce a la declaración de improcedencia del despido. De ahí que la cuestión del cálculo de la indemnización que planeta la parte recurrente conserve plena vigencia. En segundo lugar, y con carácter previo a examinar el motivo en sí, hemos de resolver la cuestión relativa a la antigüedad computable, cuestión que quedó pendiente desde el primero de los motivos fácticos expuestos en el recurso.

Partiendo de los hechos cuya introducción admitimos al examinar el primer motivo de recurso observamos que la Sra. Eulalia comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Aritmética Balear de comercio S.L. en calidad de trabajadora fija discontinua el 1 de julio de 2000. En fecha 15 de octubre de 2009 la empresa extinguió el contrato de trabajo al amparo de la concurrencia de causas objetivas. En fecha 8 de marzo de 2010 la trabajadora y la empresa suscribieron nuevo contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, contrato que se extinguió el día 22 de mayo de 2015 por el despido disciplinario de la trabajadora. La sentencia recurrida, entendió que, pese al despido producido en el año 2009, la relación laboral ha sido una aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo. Y lo cierto es que la Sala no encuentra elementos para discrepar de tal consideración pues el cese de la trabajadora coincidió con el cese de la temporada estival y la nueva contratación, pocos meses después, al inicio de la siguiente temporada. Por lo tanto, no puede apreciarse la existencia de una voluntad real de las partes de romper el nexo contractual que les unía y ello sin perjuicio de que a los efectos del cálculo de la indemnización se tomen en cuenta únicamente los periodos efectivamente trabajados. En consecuencia, el periodo de tiempo a considerar a los efectos del cálculo de la indemnización asciende a 3.588 días de ocupación efectiva, de los cuales, 2964, corresponden al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2000 y el 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2.012 de 11 de febrero de 2.012, en tanto desde esta fecha y hasta el 22 de mayo de 2015 mediaron 624 días de ocupación efectiva.

Partiendo de un salario regulador de 39,43 € diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias salvo error u omisión, para el primer tramo indemnizatorio, que se calcula a razón de 45 días de salario por año de servicios, el importe indemnizatorio asciende a 14.638,3875 €, en tanto que el segundo, que se calcula a razón de 33 días de salario por año de servicio asciende a 2.277,0825 €. En consecuencia, prospera el motivo por cuanto el importe indemnizatorio que corresponde, en este caso, a la declaración de improcedencia del despido asciende a 16.915,47 €.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicacióninterpuesto por la representación procesal de la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma en fecha 21 de febrero de 2017 en los autos seguidos con el número 422/2015 que se revoca y se deja sin efecto y en su lugar entrando a resolver las cuestiones planteadas en la instancia:

a)Se desestima la demanda de extinción del contratode trabajo formulada por Dña. Eulalia contra la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. y contra D. Esteban y se absuelve a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados en dicha demanda.

b)Se estima en parte la demanda de despidointerpuesta por Dña. Eulalia contra la empresa Aritmética Balear de Comercio S.L. y se declara la improcedencia del despido de la trabajadora demandante efectuado con efectos de 22 de mayo de 2015, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 39,43 € diarios y la fecha de notificación de la presente sentencia, cuyo importe se liquidará definitivamente en trámite de ejecución de sentencia o bien abonarle una indemnización por importe de 16.915,47 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. De efectuarse opción por el pago de la indemnización la relación laboral se entenderá extinguida en la fecha de cese de la prestación de los servicios. Todo ello con absoluciónde D. Esteban de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal y dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legalmente establecido.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander, Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0377-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0377-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.