Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00097/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Tfno:947284055
Fax:947284056
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBL
NIG:09059 44 4 2019 0001971
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000654 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Teodoro
ABOGADO/A:TERESA TEMIÑO CUEVAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), BREBAJES DEL NORTE SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOSE MANUEL JARAIZ MARTIN
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA 97/2020
En BURGOS, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000654 /2019 a instancia de D/Dª. Teodoro que comparece asistido la Letrado Doña Teresa Temiño Cuevas contra BREBAJES DEL NORTE S.L., quien no comparece FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Teodoro presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra BREBAJES DEL NORTE SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- DON Teodoro ha venido prestando servicios para la empresa BREBAJES DEL NORTE S.L., con una antigüedad de 23 de octubre de 2.018 ostentando la categoría profesional de Vendedor C. Gr III y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.002,77 €, desarrollando su actividad con jornada reducida al 80%, centro de trabajo en la localidad de Burgos, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, en base a contrato de emprendedores en el que se estipuló un periodo de prueba de un año.
SEGUNDO.- No consta la realización por el demandante de jornada de trabajo a tiempo completo ni que reclamase la regularización de su situación en este aspecto.
TERCERO.- En fecha 21 de agosto de 2.019 la empresa demandada notificó al actor comunicación poniendo en su conocimiento que con efectos del día 21 de agosto de 2.019 quedaba rescindida la relación laboral existente, motivada en la no superación del periodo de prueba convenido contractualmente, de acuerdo a lo establecido en su contrato indefinido de apoyo a emprendedores.
CUARTO.- En demandante el día 21 de agosto de 2.019 se encontraba en situación de Incapacidad Temporal en la que ha permanecido hasta el 12 de mayo de 2.020.
QUINTO.- La parte actora se declare la existencia de despido operado por la empresa demandada en fecha 21 de agosto de 2.019 nulo o subsidiariamente improcedente.
SEXTO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.
SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos.
SEGUNDO.- En primer lugar, cabe afirmar que debe partirse de que la relación laboral existente entre las partes, lo es en base a contrato de trabajo de apoyo a emprendedores fuese o no firmado por el demandante, pues así se expresa en la demanda y su existencia se reconoce también por la empresa demandada, tal como consta en la comunicación de cese.
TERCERO.- Por otro lado, no puede considerarse acreditada la realización por el demandante de jornada de trabajo a tiempo completo, sino del 80% tal como se refleja en Informe de Vida Laboral aportado por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y a ello obedece el salario abonado.
CUARTO.- Sentado lo anterior, no puede entenderse concurrente la existencia de despido, sino de válida extinción de la relación laboral existente entre las partes por no superación del periodo de prueba, señalando el artículo 4 de la Ley 3/2012 de 6 de julio que con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo, cuyo régimen jurídico y los derechos y obligaciones que de él se deriven, se regirán, con carácter general por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso.
El periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del periodo y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el repetido periodo, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama.
Por su parte, la Sentencia del TSJ de Extremadura de 20 de abril de 2.006 señala que tanto el Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de diciembre de 1989 y 1 de octubre de 1.990, como los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Valencia en las de 18 de mayo y 1 de junio de 2.000 y el de Navarra en la de 23 de julio de 1.999, señalan que el desistimiento permitido por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores no requiere una exigencia causal que la parte haya de probar, pudiendo cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; pero esa facultad no es omnímoda y, para que sea válida tal rescisión se precisa, por un lado, que el período referido esté todavía vigente y, por otro, que no suponga un fraude de ley, atente contra los dictados de la buena fe o suponga un ejercicio abusivo de la facultad de desistir por cuanto, en tales casos, se estaría atentando contra normas imperativas que componen el orden público.
Por otro lado, hay que decir que la posibilidad de pactar un periodo de prueba dentro de un contrato de trabajo tiene como finalidad la comprobación de las aptitudes del trabajador y de su adaptación a la empresa viniendo admitida tal posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico laboral por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Su duración conforme al artículo 4 de la Ley 3/2012 de 6 de julio, vigente en el momento de suscripción del contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, era de un año.
Además hay que tener en cuenta que durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuere de plantilla con la especialidad de que mientras dure el mismo empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna sin preaviso y sin derecho a indemnización a favor del trabajador o del empresario salvo pacto en contrario en convenio colectivo. De igual forma nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido que la facultad resolutoria del empresario en el periodo de prueba se encuentra 'limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo en contra de un derecho, fundamental' como sería una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española.
En este sentido, cabe afirmar que si bien es cierto que el artículo 14-2 del Estatuto de los Trabajadores regula la facultad de cualquiera de las partes de resolver la relación laboral durante el transcurso del período de prueba, sin alegación ni demostración de causa alguna como fundamento de la medida resolutoria, ya que el objeto del período de prueba reside en que los empresarios y los trabajadores tengan la ocasión de conocerse mutuamente tanto en el ámbito profesional y técnico como en la faceta personal y humana, no lo es menor que la libertad de pactar el período de prueba, consagrada en el artículo 14-1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede concebirse de modo tan absoluto e ilimitado que autorice las situaciones abusivas, prohibidas genéricamente por el artículo 7-2 del Código Civil y específicamente por el artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores, pues la ley no puede amparar el abuso del derecho ni el ejercicio antisindical del mismo ( Sentencias de 12 de abril de 1996 y 3 de junio de 1996).
QUINTO.- En el presente caso, ninguna circunstancia se acredita que invalide la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba, pues no se ha acreditado que el demandante pese a pactar jornada de trabajo a tiempo parcial, del 80%, llevase a cabo jornada de trabajo a tiempo completo y que efectuase reclamación en tal sentido, ni que la citada extinción contractual guarde alguna relación con la situación de Incapacidad Temporal en que se encontraba el demandante en el momento de la extinción.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018 señala que '... Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013-asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la Sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, Sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): El elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 (LCEur 2000, 3383) cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: (art. 1); se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo (art. 2); Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, Sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40).
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal (54).
21.- que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de la enfermedad en cuanto tal, o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las Sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella Sentencia, la enfermedad en cuanto tal no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016, (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de Incapacidad Temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre la enfermedad en cuanto tal y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de Incapacidad Temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las Resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores Resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora...'
SEXTO.-Por todo lo dicho, procede la desestimación de la demanda, por entender que no ha existido despido, sino válida extinción de la relación laboral existente entre las partes por no superación del periodo de prueba.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que desestimando la demanda presentada por DON Teodoro contra BREBAJES DEL NORTE S.L., FOGASAdebo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a la empresa BREBAJES DEL NORTE S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto ' 1073/0000/65/0654/19', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
