Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00097/2020
Nº AUTOS: 231/2019 y proceso acumulado nº 231/2019 procedente del Juzgado de lo Social nº 9.
En la Ciudad de Murcia a treinta y uno de Marzo de Dos Mil Veinte.
D/nª MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre EXTINCION DE LA RELACIÓN LABORAL y DESPIDO, de una parte, y como demandante, D. Valentín, que comparece asistido del Letrado D. José Celestino Maneiro Amigo, y, de otra, como demandados, 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', que comparece representado por el Administrador Concursal D. Jose Manuel y asistido del Letrado D. Juan Antonio Gálvez Peñalver, y FRUTAS y CONSERVAS 1969 SL, que comparece representado por D. Pedro Miguel y asistido del Letrado D. Víctor Mateo Beltrí, y el FOGASA, que no comparece.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 97/2020
Antecedentes
PRIMERO:La parte actora formuló demanda en reclamación de extinción ante el Servicio Común General, Oficina de Registro y Reparto de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social núm. Cuatro. con nº 231/2019 y demanda en reclamación de despido y vulneración de derechos fundamentales que correspondió Juzgado de lo Social nº 9, autos nº 231/2019.
SEGUNDO:Admitida a trámite las demandas por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, solicitada la acumulación a los autos nº 231/2019 del proceso nº 231/2019 seguido en el Juzgado de lo Social nº 9; por Auto de fecha 27-05-2019 dictado por este Juzgado se acordó acumular a los presentes autos los que se tramitan en el
Juzgado de lo Social nº 9; se efectuó el señalamiento de los actos de conciliación y juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.
TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos y cúmulo de señalamientos de este Juzgado.
Hechos
PRIMERO: El demandante D. Valentín, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios como empleado por cuenta ajena para la empresa demandada 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN' con CIF A-30012371, domicilio social en Carril de la Condesa nº 58, Edificio Torre Proconsa, planta 11, 30010 Murcia, dedicada a la actividad principal la fabricación de conservas y su comercialización, con antigüedad de 1 de octubre de 1991, categoría profesional de director y salario bruto con prorrata de pagas extras de 8.156,70 €/mes, a efectos de indemnización y diario de 268,16 €, a efectos de salarios de tramitación, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, y lugar de trabajo en Carril de la Condesa nº 58, Edificio Torre Proconsa, planta 11, (despacho 6.01) Murcia; la fábrica de la empresa está ubicada en carretera de Pliego nº 53 Mula (Murcia).
SEGUNDO:El convenio colectivo de aplicación es de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales, publicado en el BOE nº 277 de 16 de noviembre de 2018 por Resolución de 31 de octubre de 2018 de la Dirección General de Trabajo.
TERCERO:Desde el mes de enero de 2017, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A ha abonado los salarios devengados por el demandante en las fechas que se indican a continuación, y no le ha abonado las mensualidades que se detallan seguidamente:
Mes devengado Fechas cobros Salario pendiente
Enero 2017 21.2.17, 28.2.17, 3.3.17, 9.3.17
Febrero 2017 17.3.17, 24.3.17, 31.3.17
Marzo 2017 13.4.17, 28.4.17, 3.5.17
Abril 2017 29.5.17
Mayo 2017 21.6.17, 18.7.17, 20.7.17, 26.7.17
Junio 2017 31.7.17, 3.8.17, 7.8.17
Julio 2017 17.08.17, 25.8.17, 1.9.17
Agosto 2017 18.9.17, 22.9.17, 3.10.17, 17.10.17
Septiembre 2017 23.10.17, 30.10.17, 2.11.17
Octubre 2017 17.11.17, 1.12.17
Noviembre 2017 18.12.17, 4.1.18, 11.1.18
Diciembre 2017 17.1.18, 18.1.18, 26.1.18, 2.2.18, 2.2.18
Enero 2018 16.2.18, 1.3.18, 8.3.18, 14.3.18
Febrero 2018 26.3.18, 6.4.18, 19.4.18, 24.4.18
Marzo 2018 3.5.18, 11.5.18, 21.5.18, 29.5.18, 29.5.18
Abril 2018 4.7.18, 5.7.18, 13.7.18, 23.7.18
Mayo 2018 1.8.18, 13.8.18, 17.8.18, 31.8.18, 12.9.18
Junio 2018 21.9.18, 15.10.18, 31.10.18, 14.11.18 60 %
Julio 2018 100 %
Agosto 2018 31.8.18, 12.9.18
Septiembre 2018 21.9.18, 15.10.18, 31.10.18, 13.11.18
Octubre 2018 100 %
Noviembre 2018 12.12.18, 27.12.18 41,5 %
Diciembre 2018 100 %
Enero 2019 100 %
1-4/02/19 100 %
CUARTO:Hasta el año 2006, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. ha venido pagando los salarios devengados por sus trabajadores dentro de los primeros diez días del mes siguiente al de su devengo, produciéndose desde entonces variaciones en las fecha de pago que finalmente, determinaron la presentación el 18-03-2013 por parte del Secretario General de la Federación Agroalimentaria de CC.OO de Murcia de un escrito de comunicación de acuerdo de declaración de huelga adoptado por el Comité de Empresa de Conservas y Frutas SA ante el incumplimiento de los compromisos alcanzados por la dirección de la empresa en cuanto al abono de los salarios atrasados. En fecha 22-03-2013 se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, que obra en autos y se da aquí por reproducido.
QUINTO:En fecha 17-11-2015, en el procedimiento de mediación iniciado el 4-11-2015 como consecuencia de la huelga convocada por FEAGRA-CCOO en la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, sobre pago de salarios conforme a la propuesta presentada, y ante los compromisos adquiridos por la empresa, se desconvoca la huelga.
SEXTO:El 4-07-2016, ante la huelga convocada por UGT con motivo del retraso en el pago de los salarios de la nómina del mes de mayo del citado año, desde la Dirección de la empresa, mediante escrito al efecto emitido se llegó al compromiso de ' llevar a cabo los pagos de los salarios de los meses siguientes con la voluntad de acortar el abono de los mismos, sin necesidad de dejar vencer los plazos establecidos en acuerdos alcanzados al efecto, si ello fuera posible'.En respuesta al referido escrito de 04-07-2016, el Secretario General de UGT remitió un escrito en la misma fecha en el que se manifiesta que se procedí a comunicar a los organismos oficiales oportunos así como a la empresa el aplazamiento de la huelga en función del cumplimiento de lo indicado por la empresa.
SEPTIMO:En fecha 01-08-2017, en el procedimiento de mediación iniciado el 25-07-2017 como consecuencia de la huelga convocada por el Comité de Empresa en la empresa COFRUSA, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, del siguiente tenor literal: 'Se inicia el debate sobre las diferentes posiciones en el curso del cual se formulan propuestas que son igualmente debatidas. Finalmente, las partes alcanzan el siguiente acuerdo de modificación y suspensión de la huelga convocada, quedando en los siguientes términos:
La empresa abonará en el día de hoy, a los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales, el importe correspondiente del 25% de la nómina de JUNIO DE 2017. Entre hoy y el viernes día 4 de agosto, abonará a la totalidad de los trabajadores el resto de la nómina de junio 2017 pendiente de abono.
El comité de huelga, en muestra de su buena voluntad manifiesta que no se llevara a efecto la huelga convocada para los días 2, 3 y 4 de agosto, manteniendo la convocatoria de huelga realizada para los días 16, 17 y 18 de agosto y 4, 5 y 6 de septiembre.
No obstante, tal y como se estableció en el acuerdo de 17 de noviembre de 2015, si la empresa a fecha 15 de agosto ha abonado a la totalidad de trabajadores al menos el 50% de la nómina de JULIO 2017, no se llevará a efecto la huelga los días 16, 17 y 18 de agosto.
Del mismo modo, si a fecha 25 de agosto de 2017 se ha abonado a la totalidad de trabajadores el resto de la nómina de JULIO 2017 pendiente de abono, no se llevará a efecto la huelga convocada para los días 4, 5 y 6 de septiembre.
La empresa manifiesta que, en todo momento, ha tenido la intención de cumplir el acuerdo alcanzado el 17 de noviembre de 2015 en esta Oficina, y el abono puntual del salario de los trabajadores y realizará los esfuerzos necesarios en ese sentido'.
Documentos que obran en autos y se dan aquí por reproducidos.
OCTAVO:Conservas y Frutas, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante auto de 4 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en autos nº 406/2010. Mediante sentencia nº 2/2014 de 7 de enero de 2014 del referido Juzgado de lo Mercantil se aprobó la propuesta de convenio presentada por la sociedad, aceptada en junta de acreedores celebrada el 14 de noviembre de 2013, cesando los efectos de la declaración del concurso y cesando los administradores concursales en sus funciones de intervención de las facultades de administración y disposición de la entidad concursada.
NOVENO:Mediante Auto de 12 de noviembre de 2018 del referido Juzgado de lo Mercantil en los autos de concurso voluntario nº 406/2010, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal al haberse solicitado por la deudora alegando la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en el convenio aprobado, acordándose la disolución de la sociedad y el cese del administrador que será sustituido por el administrador concursal, rehabilitándose en el cargo a D. Jose Manuel como Administrador Concursal y siendo cesado el administrador de la sociedad.
DECIMO:En el marco del concurso de CONSERVAS Y FRUTAS SA, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, autos nº 406/2010, el Administrador Concursal D. Jose Manuel presentó el 10-01-2019 el 'Plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa de la concursada', que obra en autos y se da aquí por reproducido. Mediante Auto de 14-03-2019, se acordó aprobar el Plan de liquidación presentado por la Administración Concursal, y por Auto de fecha 06-06-2019 se dispuso la ampliación de la fase de venta de la 'unidad productiva' por el plazo de un mes para recibir ofertas para su adquisición. La Administración Concursal presentó escrito de 29-07-2019 comunicando al Juzgado de lo Mercantil que se había recibido una oferta de 22-04-2019 por la FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, con CIF B8838897, para adquirir la 'unidad productiva' de la concursada por importe de un euro. Por auto firme del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia se acordó 'autorizar la venta de la unidad productiva de la concursada a Frutas y Conservas 1969 SL, según la oferta presentada en las condiciones previstas en el plan de liquidación aprobado y en los arts. 146 bis y 149 de la Ley Concursal , con las siguientes matizaciones:
Se acuerda la exoneración del adquirente en la obligación de subrogarse en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fogasa, según el art. 33 ET .
La transmisión se produce con subsistencia de las garantías hipotecarias existentes a favor de la TGSS que no serán canceladas en el presente procedimiento'.
UNDECIMO:La referida transmisión de la unidad productiva autónoma, tras autorización notarial que tuvo lugar el 17-10-2019, se abrió por el Administrador Concursal la segunda fase para la venta directa, acorde con el Plan de liquidación de Conservas y Frutas SA. La empresa FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, efectuó ofertas por los elementos descritos en el Plan de Liquidación de CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, como 'inversiones financieras' en concreto por las acciones de Cofrusa UK por importe de 1.000 € y de Cofrusa Cogeneración SA por importe de 20.000 €. De dichas ofertas se dio la oportuna publicidad a través del Juzgado de lo Mercantil encargado del concurso, adjudicándose FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, las acciones de Cofrusa UK. Al plantearse otra oferta por las acciones de Cofrusa Generación SA, el día 28-11-2019 se celebró subasta por el Administrador Concursal, en la que participó D. Pedro Miguel, en calidad de Administrador Único de FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, la empresa Merkactivos Levante SL con CIF B 73885501, y, el hoy demandante, D. Valentín, en calidad de Administrador Único de la mercantil Supercontigo SL, con CIF B 73724304, siendo adjudicadas dichas acciones a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, por importe de 66.000,00 €. Cofrusa Generación SA es la propietaria de las instalaciones, equipamiento y obra civil de la planta de cogeneración de energía sita en la fábrica de CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, que se encuentra ubicada en un local anexo a la fábrica de Cofrusa, en la que no se realiza actividad alguna, carece de electricidad y agua, ni cuenta con trabajador alguno.
DECIMOSEGUNDO:En fecha 11-07-2018, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. instó un Expediente de Regulación de Empleo de suspensión de 38 contratos de trabajo y reducción de jornada
trabajadores por causas productivas; el personal afectado por el ERE de reducción de jornada fue de 29 trabajadores con efectos del 23 de julio de 2018, periodo de duración de tres meses a contar desde el 23 de julio de 2018, finalizando la reducción el 22 de octubre de 2018. El demandante fue uno de los afectos por el ERE de reducción de jornada al 50%.
DECIMOTERCERO:La empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, con anterioridad a que fuese acordada la apertura de la fase de liquidación, instó un Expediente de Regulación de Empleo concursal que no llegó a finalizar, y dada la situación de conflictividad social dado que los seiscientos trabajadores de la empresa fijos y fijos discontinuos no estaban trabajando, ni percibían salarios ni prestación por desempleo se llegó al acuerdo Administración Concursal, Comité de Empresa y Fogasa de abonar a los trabajadores una indemnización de 28 días con el tope de 12 meses, que fue aceptada por la práctica totalidad de la plantilla, excepto por el demandante que no aceptó dicho ofrecimiento. Prácticamente por el 100% de la plantilla se presentaron demandas en reclamación de extinción de la relación laboral, origen de los numerosos procesos tramitados por todos los Juzgados de lo Social de Murcia y que finalizaron por conciliación, con ofrecimiento de la indemnización de 28 días de salario por año de servicio con el tope de 12 meses.
DECIMOCUARTO:La empresa 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', mediante carta de fecha 31-01-2019, remitida por BUROFAX el mismo día, y escaneado remitido por correo electrónico notificó al demandante el despido disciplinario con efectos del día 04-02-2019, del siguiente tenor literal:
'Muy Sr. Nuestro:
Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:
Desde el pasado 22 de noviembre de 2018, la mercantil Conservas y Frutas SA, en la que Vd. Viene prestando sus servicios en calidad de Director, se encuentra en situación de liquidación mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, en el convenio 406/2010 , siendo designado como liquidador de la sociedad, D. Jose Manuel, cuyo cargo fue aceptado el día 14/11/2018. Además, en el citado Auto de fecha 12/11/2018 , se acordaba la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio con todos los efectos establecidos en el Título III de la LC.
Pues bien, los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2018, los días 10, 11, 12, 13,14, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de diciembre de 2018, y los días, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, vd. no asistió a su puesto de trabajo, ni comunico que no iba a hacerlo, sin motivo legal alguno, excepto en tres ocasiones que ha asistido a reuniones con Jose Manuel, resultando un total de 42 inasistencias a su puesto de trabajo. Es más, durante el período del 29/11/2018 al 09/12/2018, Vd. tampoco ha asistido a su puesto de trabajo, lo cual ha sido puesto en conocimiento del liquidador D. Jose Manuel, por parte de sus compañeros de trabajo, así como por personal competente del despacho profesional del liquidador, BNFIX AUDITES AUDITORES S.A.P.
Los hechos descritos en la presente, consistentes en faltar al trabajo tres días, sin causa justificada, durante un periodo de treinta días, son constitutivos de una falta muy grave, según el punto b) del artículo 52.1 del Convenio Colectivo para la fabricación de conservas vegetales, en relación con el apartado a) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que en base a lo dispuesto en el punto d) del artículo 53.3 del mencionado Convenio y artículo 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de esta empresa ha decidido sancionarle con el despido, y ello con efectos del día 4 de febrero de 2019.
DECIMOQUINTO:El demandante los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2018, los días 10, 11, 12, 13,14, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de diciembre de 2018, y los días, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, no asistió a su puesto de trabajo, ni comunicó que no iba a hacerlo, sin motivo alguno, excepto en tres ocasiones que se reunió con el liquidador de la CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, D. Jose Manuel para tratar temas relacionados con información del procedimiento de liquidación, sobre el perímetro de la maquinaria y otra tratar sobre el acuerdo de indemnización referido en el ordinal duodécimo.
DECIMOSEXTO:La empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, a partir del mes de abril de 2018 cesó en su actividad productiva, y únicamente continuaba una pequeña actividad comercial consistente en la venta de mercaderías, así como en administración, mantenimiento de maquinaria; en la fecha en que el actor fue despedido con efectos del día 04-02-2019, permanecieron en la empresa trabajadores en activo, en concreto los responsables de los departamentos de administración y laboral y de mantenimiento de maquinaria; el actor hasta la fecha del despido permaneció dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y se le extendían las correspondientes nóminas; desde noviembre de 2018 la empleada de D. Jose Manuel acudía todos los días a la fábrica de COFRUSA en Mula y a las oficinas que se encuentran ubicadas en Ronda Sur.
DECIMOSEPTIMO:El demandante tenía otorgado a su favor poder mercantil de carácter mancomunado y solidario en virtud de escritura otorgada por Conservas y Frutas SL en fecha 10-05-2007, que fueron revocados el día 09-05-2012, y de nuevo se le otorgaron por la mercantil el 10-05-2012 en virtud de escritura pública; documentos que obran en autos y que se das aquí por reproducidos.
DECIMOCTAVO:El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.
DECIMONOVENO:El demandante, en fecha 22-01-2019, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de extinción de la relación laboral celebrándose el preceptivo acto de conciliación, en fecha 13 de marzo de 2019, que terminó sin avenencia. La papeleta fue entregada a la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', el 04-02-2019 a las 09.40 h, según consta en la notificación del Servicio de Correos que obra en autos. Y en fecha 21-02-2019, el actor presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, en fecha 24-04-2019, que terminó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas, documental, interrogatorio del demandante y del Administrador Concursal de COFRUSA y de FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL.
SEGUNDO:La parte actora ha interpuesto demanda en reclamación de la extinción de la relación laboral por retraso e impago de salarios, y demanda por despido disciplinario con alegación de vulneración de derechos fundamentales, interesando la declaración de nulidad del despido con indemnización adicional de 10.000 € y por daño material (por razón de los honorarios del letrado que se ha visto en la necesidad de contratar para impugnar el despido) 12.100 € IVA incluido, y, subsidiariamente, la improcedencia, y, así mismo, interesa la declaración de responsabilidad solidaria de la empresa codemandada FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL al considerar que se ha producido una sucesión empresarial en los términos previstos en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. La representación procesal de la empresa 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', se opone a la demanda de extinción y despido, y respecto de la primera, alega la excepción de incompetencia de la jurisdicción del orden social por cuanto sostiene que el demandante es personal de alta dirección y conforme al art. 8 de la Ley Concursal, es el Juzgado de lo Mercantil el competente para conocer de dicha acción, y además por cuanto conforme al art. 64.10 de la Ley Concursal las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo; en cuanto al fondo, dado que el actor ostenta el cargo de director conoce que la empresa debido a su situación económica que ha desembocado en la situación de concurso voluntario y posterior liquidación, ha venido abonado los salarios con retraso lo que ha motivo diversas convocatorias de huelga que fueron desconvocadas tras varios procesos de mediación que culminaron en acuerdos el último de los cuales en agosto de 2017; en relación al impago de salarios, aduce que están prescritos los salarios de los meses de junio, julio, octubre, noviembre, diciembre de 2018 y enero y del 1 al 4 de febrero de 2019 ya que el demandante no ha reclamado su pago, y además no se le pueden adeudar salarios de los días que no acudió a trabajar y que ha motivado el despido del demandante, y que en julio de 2018 se insta un ERTE con una duración de julio a octubre de 2018, con reducción de jornada, en el que estuvo afectado el actor al 50% de su jornada. En cuanto al despido, solicita su procedencia por cuanto el demandante ha cometido las faltas de asistencia al trabajo que se detallan en la carta de despido, y se opone a la prescripción de las faltas; niega la existencia de vulneración de derechos fundamentales alegado por cuanto el despido no es consecuencia de la papeleta por extinción de contrato presentada por el demandante, pues la carta de despido es de fecha 31-01-2019 y la papeleta de extinción es recibida por la empresa el día 04-02-2019, y tampoco hay discriminación, pues al demandante se le ofreció la indemnización de 28 días con el tope de 12 meses, como al resto de trabajadores de la plantilla, y no la ha aceptado. Y, por último, niega que exista sucesión de empresa respecto a la empresa codemandada.
Por parte de la representación procesal de FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL (FRUCONSA) se opone a la demanda, se adhiere a la oposición a la demanda de la empresa COFRUSA, alega la incompetencia de jurisdicción del orden social por entender que no existe relación laboral entre el demandante y la citada mercantil, y, que de existir, la misma sería de alta dirección. Alega la excepción de caducidad de la acción respecto a FRUCONSA, al haber transcurrido el plazo de 20 días fijado en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto la parte actora tenía conocimiento de la compra de acciones de Cofrusa Generación SA que por subasta celebrada el 28-11-2019, adquirió FRUCONSA, y no es hasta el día 17-01-2020 cuando la parte actora presenta el escrito de ampliación de demanda frente a dicha empresa. Alega falta de acción para solicitar la extinción porque conforme a la carta de despido, el actor no fue a trabajar durante el periodo que en la misma se indica por lo que entiende que el vínculo labora no estaba vivo. Alega la falta de legitimación 'ad causam' pues no existe sucesión empresarial, ya que entiende que no se compró una unidad productiva autónoma. El Ministerio Fiscal informa en el sentido que no existen indicios suficientes de la vulneración de derechos alegada en su vertiente de garantía de indemnidad.
TERCERO: En primer lugar, en cuanto a la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social alegada por FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, por entender que no existe relación laboral entre el demandante y la empresa CONSERVAS Y FRUTAS SA, la misma debe ser rechazada por cuanto, de lo actuado se evidencia que el demandante ostenta la condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa CONSERVAS Y FRUTAS SA, que reconoce las condiciones laborales fijadas en el escrito de demanda a excepción del salario, -ya que entiende que es aplicable el importe salarial de 7.977,51 € con prorrata de pagas extras, y no el alegado en demanda en 8.156,70 €/mes con prorrata de pagas extras-, consta el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y ha sido objeto de despido disciplinario.
La representación procesal de FRUCONSA, sostiene que, en todo caso, la relación laboral seria de personal de alta dirección, y no trabajador ordinario, lo que también se alega por la empresa CONSERVAS Y FRUTAS SA, y en tal caso, en aplicación del art. 8 de la Ley Concursal, sería competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la demanda objeto de las presentes actuaciones y no la jurisdicción social.
El Real Decreto 1382/1985 en el art. 1.2 dispone que ' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Como se refiere en la sentencia del TSJ de Andalucía de 16-12-2009, invocada por la parte actora, 'Aún cuando puede existir una gran dificultad en determinar qué personal tiene una relación laboral especial de alta dirección para diferenciarlo del resto de personal directivo superior o medio, con relación laboral ordinaria, lo cierto es que reiterada doctrina jurisprudencial ha venido a perfilar ambas figuras, señalando que para que pueda calificarse la naturaleza de la prestación como de alta dirección, es preciso que el alto directivo ostente facultades para lleva la total dirección y administración del negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición rectoras de la empresa ( STS 12-9-86 ).. La forma del contrato, ya sea escrito o documento, es irrelevante, ya que es doctrina unificada que no es la forma o nombre del contrato la que denomina la verdadera naturaleza de la relación, sino su contenido real (TS de 2-4-87)(..)La STS de 17 de junio de 1993 (..) precisó la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la noción de alta dirección y en este sentido se señaló que: 1º) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1990 '(..)con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 )(..). 2ª) Los poderes ha de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ). 3ª) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencia de 13 de marzo (...) y de 12 de septiembre de 1990 ).Y sigue diciendo que un rasgo definidor de la relación laboral de alta dirección, es, entre otras, la remuneración pactada y las funciones realizadas.
En el caso enjuiciado el demandante ostenta la categoría profesional de director, cotiza por el grupo 1, su retribución pactada es de 8.156,70 € incluido 5.053,35 € en concepto de incentivos, en el organigrama de la empresa figura en segundo lugar del orden jerárquico como Director, tras el Administrador único de la mercantil, D. Norberto, padre del demandante, y tenía otorgado a su favor poder mercantil de carácter mancomunado y solidario en virtud de escritura otorgada por Conservas y Frutas SL en fecha 10-05-2007, que fueron revocados el día 09-05-2012, y que, de nuevo, se fueron otorgados por la mercantil el 10-05-2012 en virtud de escritura pública, con amplias facultades tanto solidarias como mancomunadas: entre las primeras, representar a la Sociedad ante terceros en todo tipo de contratos y operaciones, ante los Tribunales de cualquier clase, presentación y firma de declaraciones y autoliquidaciones tributarias, obtención de certificados que permitan su presentación telemática, entre otras, y de carácter mancomunado: vender, permutar, así como arrendar o subarrendar, hipotecar, pignorar con o sin desplazamiento, establecer, constituir servidumbres de todo género y gravar cualquier otra forma y por medio de cualquiera de los mecanismos establecidos en Derecho, tomar dinero a préstamo, bien directamente, bien mediante subrogación en otros créditos o préstamos ya existentes , de cualquier persona física o jurídica, realizar toda clase de operaciones precisas para la formalización de estas operaciones de préstamos, su obtención, concierto o subrogación , apertura, cancelación, amortización anticipada y extinción o renovación, suscribiendo todos los documentos precisos para ello, así como para su disponibilidad en la forma que desee y más convenga a los intereses de la Sociedad, comprar y vender materiales, materias primas, maquinaria y demás bienes muebles que convengan al mejor desarrollo y explotación del negocio social, firmar, girar, intervenir, libras, aceptar, pagar, endosar, protestar, descontar, garantizad y negocias letras de cambio, comerciales o financieras, pagarés, cheques, talones y demás documentos de giro y cambio, realizar toda clase de pagos, abrir cuentas de crédito, extender y cancelar todo tipo de avales, ostentar la representación de la Sociedad y usar la firma social en cuantos, actos, negocios y contratos intervengan en virtud de las facultades detalladas en los apartados anteriores. De todo lo expuesto lleva a concluir que la relación que une a las partes era una relación laboral de carácter especial de alta dirección. No obstante, la excepción de incompetencia de la jurisdicción del orden social por ser el demandante es personal de alta dirección ha de ser desestimada, por cuanto no concurren los elementos de hecho para que sea aplicación lo establecido en el art. 8.2 de la Ley Concursal.
CUARTO: Además se alega la incompetencia de jurisdicción social por aplicación del art. 64.10 de la Ley Concursal, conforme al cual las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo y ha de conocer de las mismas el Juzgado de lo Mercantil. El citado art. 64.10, dispone que 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme, se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.En el caso de autos el ERE concursal no finalizó, por lo que dicho precepto no es de aplicación y la competencia para conocer de la demanda de extinción es de la jurisdicción social.
QUINTO:La demanda de extinción de la relación laboral y la de despido disciplinario, fueron acumuladas en un solo procedimiento, en aplicación del art. 32 de la LRJS, que dispone que ' cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio (...). En ese supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia deberá dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.
Procede, en primer lugar, analizar los hechos objeto de la primera de dichas demandadas, la de extinción de la relación laboral, y, posteriormente, la acción de despido disciplinario.
SEXTO:En cuanto a la acción de extinción, el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral ' la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.Para que el retraso en el pago del salario constituya un incumplimiento grave a los efectos del art. 50. del ET, ha de ser continuado y persistente en el tiempo.
La STS de 10-07-2009 señala que ' En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta'.
Dicha doctrina ha sido matizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012, que valora los acuerdos que hayan podido suscribirse para el pago de los salarios, en los siguientes términos:
'En el presente caso consta probado (ordinal quinto de los hechos probados) que los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla. Este hecho, ajena la 'ratio decidendi' que motivó nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 , corrobora la calificación efectuada antes sobre la relevancia del retraso en el pago. Si existía un convenio sobre el aplazamiento del pago o su no exigencia puntual, no puede estimarse que la empresa incurriese en mora porque la deuda no estaba vencida, ni era exigible ( artículo 1113 del Código Civil ), razón por la que si el actor no estaba conforme con ese acuerdo sólo podía pedir la rescisión del contrato con la indemnización de veinte días prevista en el art. 41-2 del E.T, cosa que no hizo.
Pero, aunque se estimara que el citado acuerdo, pese al contenido de los ordinales quinto y séptimo de los hechos declarados probados, no vinculaba al actor, la solución sería la misma, porque el error de la empresa al creer que era vinculante, impide calificar como graves los retrasos en que incurrió, máxime teniendo en cuenta que la crisis económico-financiera que padecemos provoca, entre otros, importantes problemas de liquidez a las empresas'.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 24 de enero de 2014 (recurso nº 5347/2013), razona lo siguiente:
'La Sala no comparte el criterio 'objetivo' adoptado de la sentencia de instancia, aun cuando por el juzgador 'a quo' se valora positivamente la actitud positiva y de colaboración habida entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa en superar las dificultades económicas, y ello, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso de autos que constan expuestas en el relato expositivo y en las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que se asemejan a las examinadas por la STS de 05.03.12 que consideramos de aplicación. En efecto, en primer lugar hemos de resaltar, cual se ocupa la sentencia de instancia, que dicho retraso viene motivado por las dificultades económicas de la empresa desde hace varios años y, en concreto, desde los dos últimos años en que empezó a producirse el retraso en el pago de las mensualidades debidas a los trabajadores; dichas dificultades económicas fueron puestas en conocimiento de los representantes de los trabajadores, los cuales, a su vez, las habían trasladado a la plantilla de personal de la empresa, información que no solo se reduce a transmitir la situación difícil de la empresa sino que, como recoge el hecho probado cuarto, se informa del criterio adoptado por la representación de los trabajadores de 'ayudar a la empresa en las gestiones (de refinanciamiento de la deuda con los Bancos acreedores) y consentir el retraso en el cobro de los salarios'.
Dicho consentimiento, consistente en la aceptación tácita por parte de todos los trabajadores del retraso en el impago de salarios devengados, como se desprende de la resolución judicial, ha durado los dos años a los que hemos hecho referencia, hasta el momento en que ambas partes, empresa y representantes sindicales, han materializado dicha situación en un documento de reconocimiento de deuda y de pago aplazado de las cantidades adeudadas (hecho probado sexto), habiéndose hecho efectivo el primer plazo. Dicho acuerdo no consta que haya sido efectuado en fraude de ley, antes al contrario, como se expone por el juzgador 'a quo', ello es resultado del esfuerzo colaborador de ambas partes. Debe resaltarse a tal efecto, no solo la actitud finalmente insolidaria de los demandantes al ser los únicos trabajadores , con dos más de una plantilla de 85 personas, que han formulado demanda de extinción contractual por la causa examinada, sino también que dicha posición se activa transcurridos casi dos años después de iniciados los retrasos e impagos salariales habiendo aceptado dicha situación, al menos de manera tácita y en consonancia con lo propuesto por los representantes sindicales, y casi en el momento en que la empresa obtiene bancariamente solución para el refinanciamiento de su deuda y solución a los problemas de liquidez con los que hacer frente a la deuda salarial ( sentencia núm. 886/2013 de 16 de abril del Tribunal Superior de Justicia de Valencia )'.
En el caso de autos, hasta el año 2006 la empresa ha venido abonando los salarios por sus trabajadores dentro de los primeros diez días del mes siguiente al de su devengo, produciéndose desde entonces variaciones en las fecha de pago que finalmente, determinaron la presentación el 18-03-2013 por parte del Secretario General de la Federación Agroalimentaria de CC.OO de Murcia de un escrito de comunicación de acuerdo de declaración de huelga adoptado por el Comité de Empresa de Conservas y Frutas SA ante el incumplimiento de los compromisos alcanzados por la dirección de la empresa en cuanto al abono de los salarios atrasados. En fecha 22-03-2013 se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, que obra en autos y se da aquí por reproducido Y así se declara probado en sentencia firme de fecha 01-10-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 en los autos 418/2013 y que desestimó la demanda de extinción por retrasos continuados interpuesta por un trabajador frente a la empresa COFRUSA. Posteriormente, en fecha 17-11-2015, en el procedimiento de mediación iniciado el 4-11-2015 como consecuencia de la huelga convocada por FEAGRA-CCOO en la empresa COFRUSA, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, sobre pago de salarios conforme a la propuesta presentada, y ante los compromisos adquiridos por la empresa, se desconvoca la huelga. El 4-07-2016, ante la huelga convocada por UGT con motivo del retraso en el pago de los salarios de la nómina del mes de mayo del citado año, desde la Dirección de la empresa, mediante escrito al efecto se llegó al compromiso de ' llevar a cabo los pagos de los salarios de los meses siguientes con la voluntad de acortar el abono de los mismos, sin necesidad de dejar vencer los plazos establecidos en acuerdos alcanzados al efecto, si ello fuera posible'.Se da la circunstancia que fue el propio demandante quien emitió dicha comunicación. En respuesta al referido escrito de 04-07-2016, el Secretario General de UGT remitió un escrito en la misma fecha en el que se manifiesta que se procedía a comunicar a los organismos oficiales oportunos así como a la empresa, el aplazamiento de la huelga en función del cumplimiento de lo indicado por la empresa. En fecha 01-08-2017, en el procedimiento de mediación iniciado el 25-07-2017 como consecuencia de la huelga convocada por el Comité de Empresa en la empresa COFRUSA, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, del siguiente tenor literal: 'Se inicia el debate sobre las diferentes posiciones en el curso del cual se formulan propuestas que son igualmente debatidas. Finalmente, las partes alcanzan el siguiente acuerdo de modificación y suspensión de la huelga convocada, quedando en los siguientes términos:
La empresa abonará en el día de hoy, a los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales, el importe correspondiente del 25% de la nómina de JUNIO DE 2017. Entre hoy y el viernes día 4 de agosto, abonará a la totalidad de los trabajadores el resto de la nómina de junio 2017 pendiente de abono.
El comité de huelga, en muestra de su buena voluntad manifiesta que no se llevara a efecto la huelga convocada para los días 2, 3 y 4 de agosto, manteniendo la convocatoria de huelga realizada para los días 16, 17 y 18 de agosto y 4, 5 y 6 de septiembre.
No obstante, tal y como se estableció en el acuerdo de 17 de noviembre de 2015, si la empresa a fecha 15 de agosto ha abonado a la totalidad de trabajadores al menos el 50% de la nómina de JULIO 2017, no se llevará a efecto la huelga los días 16, 17 y 18 de agosto.
Del mismo modo, si a fecha 25 de agosto de 2017 se ha abonado a la totalidad de trabajadores el resto de la nómina de JULIO 2017 pendiente de abono, no se llevará a efecto la huelga convocada para los días 4, 5 y 6 de septiembre.
La empresa manifiesta que, en todo momento, ha tenido la intención de cumplir el acuerdo alcanzado el 17 de noviembre de 2015 en esta Oficina, y el abono puntual del salario de los trabajadores y realizará los esfuerzos necesarios en ese sentido'.
La situación económica de la empresa que ha motivado el retraso en el abono de salarios a todos los trabajadores y del que el demandante es buen conocedor dada su condición de director de la mercantil, lleva a la solicitud de concurso voluntario, y a un ERE que afectaba los seiscientos trabajadores que finalmente no concluyó, siendo voluntad de la empresa en todo momento la de acortar el periodo de abono de los salarios .Parte de las mensualidades cuyo retraso aduce, los salarios correspondientes a los meses de enero a julio de 2017, forman parte del acuerdo ya citado, estarían amparados por los citados acuerdos en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, no así el resto de las mensualidades de agosto de 2017 a junio de 2018, ambos inclusive, así como tampoco el impago de los salarios de junio 2018 (el 60%), julio 2017, octubre 2018, noviembre 2018 (41,5%) y diciembre 2018, enero de 2019 y febrero (del 1 al 4) de 2019, sin que el hecho de no haber reclamado su abono enerve la acción extintiva ejercitada.
En consecuencia con todo lo expuesto, procede la estimación de la demanda al concurrir el incumplimiento empresarial, incardinable en el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, procediendo la extinción de la relación laboral existente entre las partes, con derecho del demandante a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente - art. 56 ET- en relación con el art. Art. 11.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección, que dispone que 'respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades'. En este caso es de veinte días de salariopor año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades'. A tales efectos el salario aplicable a efectos del cálculo de la indemnización, el que se declara probado es el de la última nómina inmediatamente anterior al despido que es la de enero de 2019, y que asciende la importe de 8.156,70 € con prorrata de pagas extras.
SEPTIMO:Respecto a la excepción de caducidad de la acción de despido respecto a la empresa FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, aduce que el demandante conocía la compra de la 'unidad productiva', por parte de FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, y al menos la adjudicación de acciones de acciones de Cofrusa Generación SA por importe de 66.000,00 €, desde el 28-11-2019, fecha de la subasta celebrada por el Administrador Concursal, que la que participó el propio actor en calidad de Administrador Único de la empresa Supercontigo SL, y sin embargo no amplia la demanda hasta el 17-01-2020, por lo que han transcurrido los veinte días de caducidad previsto en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores. La parte actora alega que tuvo conocimiento el 16-01-2020, el día antes de presentar el escrito de ampliación de demanda frente a dicha empresa. El art. 103.2 de la LRJS dispone que ' Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario'.De las pruebas practicadas no resulta probado que el actor tuviese conocimiento de la venta con anterioridad a la fecha que alega, por lo que el 'dies a quo' comienza el 16-01-2020 y el escrito de ampliación de demandada se presenta al día siguiente, por lo que la excepción ha de ser rechazada.
OCTAVO:La parte actora solicita la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales al considerar que el despido disciplinario acordado por la empresa demandada constituye una represalia por el ejercicio de acciones judiciales y vulnerándose por la empresa el art. 24 de la CE, y solicitando, subsidiariamente, la improcedencia del despido. Es criterio reiterado del Tribunal Constitucional -sentencias 38/1981, 135/1.990 y 266/1.993, entre otras- que el indicio de trato discriminatorio que atente contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión extintiva, tanto por la primacía de aquéllos, como por la dificultad que el trabajador habrá de encontrar para demostrar la existencia de despido discriminatorio o que lesione otros derechos fundamentales; y si bien no basta la alegación de existencia de vulneración, debiendo probarse, al menos indiciariamente, la existencia de causa, una vez acreditados los indicios, la empresa habrá de demostrar que el cese obedece a motivos razonables, extraños a cualquier propósito contrario al derecho constitucionalmente protegido.
En el presente caso no se acredita la existencia de indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales denunciada. La empresa demandada ha adoptado la decisión de despido disciplinario, con anterioridad a haber tenido conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación por reclamación de extinción del contrato de trabajo por retraso e impago de salario. La carta de despido es de fecha 31-01-2019 y se notifica al actor el mismo día, y la mercantil demandada COFRUSA recibe la citación para comparecer a la conciliación, el día 04-02-2019 a las 9,40 horas (doc. 7 ramo de prueba de la parte demandada). De lo que se desprende que el despido está desligado de la reclamación de extinción, pues ni siquiera consta que la empresa demandada tuviera conocimiento de la misma con anterioridad a la notificación del despido. La empresa demandada ha aportado prueba suficiente para entender que la decisión de despido obedece a motivos razonables y extraños a todo propósito atentatorio contra los derechos fundamentales que el demandante entiende que han sido violados. Procede, por tanto, desestimar la pretensión de nulidad del despido que con carácter principal solicitan el actor.
NOVENO:La empresa imputa al demandante la comisión de la falta tipificada en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla como causa de despido las faltas de asistencia al trabajo siendo preciso que sean repetidas e injustificadas, al implicar tal conducta un incumplimiento por parte del trabajador del deber básico de prestación de servicios que le imponen los arts. 5 a) y 20.1 del ET. El art. 52.1 b) del Convenio Colectivo de aplicación califica como muy grave '... faltar al trabajo tres días, sin causa justificada, durante un periodo de treinta días'.
Se alega por la parte actora la prescripción de las faltas. El art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, dispone que ' Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.Se imputa al actor las ausencias al trabajo durante los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2018, los días 10, 11, 12, 13,14, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de diciembre de 2018, y los días, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, y la carta de despido es de fecha 31-01-2019, y tratándose de faltas continuadas, no ha transcurrido el plazo de prescripción previsto en el indicado precepto.
Resulta probado, mediante las pruebas practicadas por la parte demandada a la que corresponde la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 105 de la LRJS,que el actor, durante los días que se detallan en la carta de despido, no acudió a su puesto de trabajo, sin previo aviso a la empresa ni autorización de la misma; el propio Administrador Concursal recabó los datos que constan en la carta, y la testigo propuesta por la parte demandada, Dª Evangelina, empleada del liquidador D. Jose Manuel desde noviembre de 2018 acudía todos los días a la fábrica de COFRUSA en Mula y a las oficinas que se encuentran ubicadas en Ronda Sur y únicamente vio al demandante en dos o tres ocasiones. La empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, a partir del mes de abril de 2018 cesó en su actividad, y únicamente continuaba una pequeña actividad comercial, permaneciendo en la empresa trabajadores en activo en la fecha en que el actor fue despedido con efectos del día 04-02-2019, por lo que ostentado el cargo de Director no se justifica que, excepto en tres ocasiones que se ha reunido con Jose Manuel en el periodo de noviembre de 2018 a enero de 2019, no acudiese a su puesto de trabajo, y según declara el Administrador Concursal no le reportaba información ningún tipo. El actor aduce en el escrito de aclaración de demanda que su actividad no se desarrollaba sólo en el despacho, sino con movilidad absoluta también viajando por el territorio nacional y el extranjero, pero no acredita que durante el periodo referido en la carta de despido el demandante hubiese realizado ningún tipo de viaje, y no consta gastos de viaje que acrediten su realización, y manifiesta que estaba en la planta 6º del u Edificio Torre Proconsa, sin embargo en dicha planta no existe ninguna oficina de la empresa COFRUSA.
La conducta del demandante constituye un incumplimiento grave y culpable que justifica el despido acordado por la empresa, y que debe ser calificado de procedente de conformidad con el art. 55 3 y 4 y con las consecuencias previstas en el art. 55.7 ET, en relación con art. 11,2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que establece que 'El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades'.
DECIMO:Resta analizar la cuestión relativa a si cabe admitir la concurrencia de sucesión empresarial y obligación de subrogación por parte de la empresa FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL. El art. 44 del Estatuto de los Trabajadores establece, en su primer apartado, que ' 1. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente '; y en el punto 2 que: 'A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
La regulación general sucesión empresarial, prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, se produce cuando el nuevo empresario recibe del anterior un conjunto organizado de elementos patrimoniales y humanos, susceptibles de explotación económica independiente, que le permitan continuar con la actividad empresarial que venía desarrollando el transmitente. Así que el negocio jurídico de la transmisión de empresa se caracteriza por afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte del mismo susceptible de ser explotado de manera independiente; y que se produzca la entrega del conjunto de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 28-02-2013 (rec. Nº 542/20) y de 09-04-2013 (rec. nº 1435/2012), entre otras, ha asumido la doctrina procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en materia de sucesión de empresas, en los siguientes términos, recogidos en la sentencia primeramente citada:'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial , no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.
c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002)' [12-7-2010, citada]'.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-06-2012 (rec. nº 1886/2011), no cabe establecer en esta materia reglas generales, sino que ha de estarse al caso concreto: ' han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'.
En el caso de autos, no se ha producido transmisión de una unidad productiva autónoma, entendida como una explotación empresarial completa con toda su estructura y organización productiva, ni de elementos materiales ni personales necesarios para la continuidad de la actividad productiva en los términos jurisprudencialmente exigidos. Y no consta actuación en fraude de ley por parte de la empresa FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, con el fin de evitar la declaración de sucesión empresarial.
UNDECIMO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, art. 14 del RD 505/1985 de 6 de marzo y arts. 23, 276 y 277 de la LRJS.
DECIMOSEGUNDO:De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la LRJS, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,
Fallo
Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de la jurisdicción del orden social alegadas por las partes demandadas, y de caducidad de la acción de despido alegada por FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, estimo en parte la demanda acumuladas de extinción de la relación laboral y despido, interpuestas por D. Valentín frente a 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, y el FOGASA, declaro la extinción de la relación laboral con efectos de la presente sentencia, y condeno a la empresa 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', a que abone al demandante la indemnización de 97.880 €, y desestimo la demanda de despido, declaro procedente el despido de que ha sido objeto el demandante, convalidando así la extinción del contrato de trabajo que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida.
Y absuelvo a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, de la pretensión en su contra deducida.
El FOGASA responderá en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0231.19, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0231.19, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
'El plazo para recurrir queda en suspenso, por aplicación de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 463/20 de declaración de Estado de Alarma, comenzando a computar desde el día siguiente al cese del estado de alarma'.
Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
