Sentencia SOCIAL Nº 97/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2021 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000097/2021

Rollo número 49/2021

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 49 de 2021 ( Autos núm.37/2020 y acumulados nº 45/2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza y el nº 52/2020 del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza) interpuesto por las partes demandantes Dª María Teresa y Dª Belinda (delegadas sindicales del Sindicato SOA-STA) y Dª María Purificación (presidenta del comité de empresa MAJOREL SP SOLUTION SAU) siendo codemandante Dª Agueda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 5 de octubre de 2020; siendo demandado MAJOREL SP SOLUTIONS S.A.U., sobre conflicto colectivo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Teresa y Dª Belinda (delegadas sindicales del Sindicato SOA-STA) y otra ya nombrada contra Majorel Sp Solutions S.A.U., sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 5/10/2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de conflicto colectivo - impugnación de MSCT colectivas- interpuesta por el Comité de Empresa de Majorel SP Solutions SAU, por el sindicato Confederación General de Trabajadores (CGT) y por el sindicato Sindicato Obrero Aragonés (SOA-STA) contra Majorel SP Solutions SAU, debo declarar y declaro justificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo aquí examinada, con absolución a la parte demandada de las peticiones frente a ella dirigidas por la parte coactora'.

SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- MAJOREL SOLUTIONS SAU es una empresa dedicada al sector del Contact Center, que presta sus servicios para distintos clientes, entre ellos Vodafone. Su relación con Vodafone se formaliza al amparo de un contrato suscrito entre las partes para la compra de servicios y de asistencia técnica por VFN a MAJOREL, con vigencia de 1 de septiembre de 2017 a 31 de marzo de 2018, prorrogable mensualmente si no hay denuncia de las partes. Al amparo del citado contrato, el proveedor de servicios (MAJOREL), se compromete a asumir las especificaciones de trabajo acordadas entre lee partes (SOW), cuya duración se va renovando de forma individualizada.

2º.- VODAFONE implantó un nuevo sistema de gestión de servicios, denominado 'New Loyalty Model' (NLM) con el objetivo de mejorar la calidad, con una atención integral del agente que reduzca el volumen de llamadas y mejore la experiencia de los clientes.

Para la implantación de este nuevo sistema decidió establecer un nuevo sistema de gestión de proveedores, pasando de los diez 10 existentes a cinco.

En orden a la selección de los proveedores, VFN sacó unas licitaciones de servicios a las que concurrió la empresa MAJOREL.

En fechas 25 de julio y 24 de septiembre VFN comunicó e MAJOREL que no había sido seleccionada como proveedor en las dos últimas licitaciones, por lo que el 18 de noviembre de 2019, /FN comunicó a MAJOREL la perdida de los servicios de: Front baja particulares, Microempresas, Prevención Fidelización, ExONO Particulares y EXONO Empresas, con un calendario de cierre progresivo de los servicios que se extendería desde 31 de diciembre de 2019 a 31 de julio de 2020. La comunicación de bajas del personal de cada servicio se haría siguiendo los cauces oficiales de comunicación entre las empresas, que se realiza por correo electrónico con una antelación de unos 30 o 40 días.

3º.- El 13 de noviembre de 2019, la empresa dirigió escrito al Comité de empresa y las secciones sindicales, comunicándoles su decisión de iniciar los trámites de una Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo de carácter colectivo conforme a lo previsto en el articulo 41,4 del ET a un colectivo de aproximadamente 600 trabajadores, por un periodo comprendido entre diciembre de 2019 y julio de 2020.

El personal adscrito a los departamentos a suprimir es un total de 359, de los que 48 son personal de estructura y el resto agentes. La empresa optó por la incorporación de los trabajadores afectados a otros servicios existentes en le empresa en los cuales, por tener mayor volumen de contratación temporal, se consideraba más viable la recolocación del personal. En estos servicios de destino se podría ir disminuyendo progresivamente la contratación a través de empresas de trabajo temporal y en su lugar, ir cubriendo esos puestos con los afectados por el cierre de los servicios anteriormente indicados.

Así la empresa proponía que conforme se fuera produciendo una disminución progresiva de actividad de los- cinco departamentos referidos, los trabajadores se fueran incorporando de forma paulatina a los servicios de Perfect Start particulares, Perfect.Start empresas y Lowi. El conflicto surge por el diferente horario del servicio de los departamentos de origen y de destino, ya que mientras en los primeros la prestación de servicio no incluye los fines de semana, en el caso de los servicios de destino se trabaje de lunes a domingo o de lunes a sábado,

A su vez la incorporación de personal interno a los servicios de destino, conllevaría una reestructuración dentro de estos servicios para reaIizar un reparto más adecuado de los turnos de trabajo y de los fines de semana entre todo el personal, lo que implicaría que parte del personal de los departamentos de Perfect Start y LOWI.

Por último, el cierre de los 5 departamentos, conllevaría también una problemática en cuanto a la existencia de un excedente en el personal de estructura, ya que el funcionamiento normal de la empresa se articula en torno-a equipos de trabajo, de forma que aproximadamente por cada 5 trabajadores, hay un responsable o coordinador, que ejerce como responsable del equipo y que tiene una mayor remuneración por esa responsabilidad. Como quiere que los departamentos de destino (Perfect Stan y LOWI), y cuenten con su propio personal de estructura y no se prevé un incremento de plantilla, puesto que este se mantendría con la sustitución del personal de ETT por personal interno de la empresa, la reorganización conllevaría un excedente de puestos de estructura que pasarían a ser destinados a otros de puestos de menor responsabilidad y nivel retributivo dentro de su grupo profesional (Grupo D), por lo que se entiende por la empresa que en este caso también se estaría produciendo una modificación sustancial de condiciones de trabajo al exceder de los límites de la movilidad funcional.

En resumen, la empresa planteaba una modificación colectiva de las condiciones de trabajo que afecta a 311 agentes, más 48 trabajadores de personal de estructura de los departamentos de procedencia y 161 agentes de los departamentos de destino.

4º.- El 16 de noviembre el Comité de empresa comunica a la dirección la constitución de la comisión representativa conformada de forma proporcional a la representatividad que cada sección sindical tiene en la empresa.

5º.- El 20 de noviembre se celebra la primera reunión, con la constitución de la Comisión negociadora y la iniciación del periodo de consultas. En la misma, según consta en el acta se explican por la empresa las causas que han motivado la iniciativa empresarial, se hace entrega de la memoria explicativa de las causes y del listado de afectados. Así mismo, se realizan algunas consultas por la representación legal de los trabajadores (RLT) sobre la modificación planteada por la empresa y se acuerda el calendario de reuniones que tendrán lugar los días 25 y 27 de noviembre y 2 y 5 de diciembre de 2019.

6º.- El 25 de noviembre se celebra una segunda reunión en la cual la representación legal de los trabajadores solicita que se facilite información sobre el nuevo modelo de VODAFONE con los proveedores, los canales de comunicación entre MAJOREL y VDF, los plazos de preaviso de VODAFONE en los volúmenes y en las previsiones. Indican igualmente que sospechan que la modificación sustancial planteada responde a causas económicas y no productivas, como alega la empresa. Por su parte, la empresa da las oportunas explicaciones sobre los temas planteados y reitera que la modificación no responde e motivaciones económicas sino productivas. derivadas de la perdida de servicios por parte de VFN.

Finaliza la reunión con una petición de documentación por parte de la RLT, respecto de la que la empresa manifiesta que no tiene la obligación legal de entregar dicha documentación, pero que a pesar de todo se compromete a estudiar la solicitud y a entregar la que consideren oportuna.

7º.- El 27 de noviembre se celebra una tercera reunión en la cual la RLT solicita aclaración sobre algunas cuestiones de la memoria, así como sobre el número de afectados, alegando la existencia de incongruencias en la documentación aportada. La empresa da explicaciones y a continuación se procede a hacer entrega de parte de la documentación solicitada en la anterior reunión, si bien no se entrega lo siguiente:

. El informe técnico, por considerar la empresa que no es necesario en este tipo de proceso y aclara que la única causa es la perdida de los servicios que se aclara por la comunicación de VFN del 18 de noviembre.

- Las cuentas de la contabilidad interna de las plataformas de los tres últimos años, se indica por la empresa que no ha sido posible completar esa información y que se entregará en la próxima reunión.

- El Libro Mayor y los modelos 347, 349, 190 y libro de lVA, no se entregan por considerar la empresa que carecen de conexión con la modificación sustancial planteada y por entender que, conforme si la normativa mercantil-vigente, la documentación económica solicitada es secreta y dada su falta de conexión con la modificación sustancial solicitada. no es necesaria su entrega. '

Se presenta por la empresa el calendario previsto de cierre de servicios y estimación de recolocación, tanto del personal de estructura como de los agentes, solicitándose algunas aclaraciones al respecto por la RLT.

Finalmente, la RLT pone de manifiesto que, durante el desarrollo del periodo de consultas hay algunos trabajadores que ya se han visto afectados por el cambio de servicios y por tanto por la Modificación sustancial objeto de debate, lo que evidencia la mala fe por parte de la empresa. La empresa niega que exista mala fe y alega una falta de voluntad negociadora por la parte social.

8º.- El 2 de diciembre se celebra una cuarta reunión en la cual tras debatir varias cuestiones sobre los parámetros empleados para el cálculo del número de afectados y la selección de las personas concretas a las que se aplicará la modificación se concluye por la RLT que le actuación de la empresa está basada en estimaciones y previsiones inciertas, que no permiten demostrar' la realidad de la necesidad del cambio pretendido por la mercantil.

Se solicita por le RLT, que se les entregue el contrato con VFN en castellano y no en inglés, tal y como se les entrego, a lo que la empresa manifiesta que se ha dado cumplimiento a la solicitud de la parte' social. ya que se requirió la presentación del contrato original con /FN y este está en inglés. No obstante. reitera que la causa de le modificación- no está en el contrato. sino en la extinción por parte de VFN de los cinco servicios a los que se alude al comienzo del informe.

Se reitera por la RLT la existencia de personas que se han visto afectadas por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo individuales en pleno proceso negociador. La empresa solicita listado de todos ellos para proceder a la reposición de sus anteriores condiciones de trabajo.

La RLT manifiesta que no se han aportado las razones por las que no han sido adjudicatarios de la licitación, a lo que la empresa contesta desconocer las mismas, más allá de que no dieron el adecuado perfil de ventas solicitado por VFN para su nuevo modelo de gestión.

La RLT solicita la retirada del proceso por no entender las causas, la falta de información aportada, lo constreñido del proceso de negociación y la falta de voluntad negociadora por parte de la empresa, propuesta que no es aceptada por la empresa.

Tras achacarse mutuamente las partes la falta de voluntad negocial, la RLT lanza una propuesta en los siguientes términos:

1. Recolocación en todos los departamentos como servicios de destino.

2. Aplicar un sistema de voluntariedad para adscribirse a los cambios

3 Que sobre este colectivo socios ofreciera ampliación de jornada a los que voluntariamente se adscribiesen

4. Mantener el salario del personal de estructura. con independencia del puesto de destino.

5.Si se diera un crecimiento con nuevos clientes, restitución del personal en sus turnos

6. Formación de tres semanas cuando se realice un cambio de servicio

7. Elaboración de un calendario anual

8. Indemnización de 33-45 días para los que decidan no acogerse a la Modificación

9. Finalización del proceso de modificación en junio 2020 y no en septiembre

10. Compromiso de no realización de otra modificación o ERE en los próximos 12 meses.

11. Creación de una comisión de seguimiento vinculante.

Tras un receso se reanuda la reunión y la empresa de contestación a la propuesta presentada por la RLT:

1. Se admitiría para otros servicios en que por volumen de la contratación de ETT resulte viable, salvo para el servicio de portabilidad.

2. Se podría plantear, pero en caso de no haber voluntarios la adscripción sería forzosa.

3. Se admitiría que en caso de necesidad tuvieran prioridad para ampliar jornada.

4. Se rechaza el mantenimiento del salario de personal de estructura. por considerarlo inviable para mantener la competitividad.

5.Se aceptaría preferencia para volver al turno de origen en caso de crecimiento con nuevos clientes.

6. Se acepta el tema de la formación.

7. Se considera inviable el calendario anual, por la forma en que el cliente comunica las previsiones de trabajo.

8. Se rechaza el tema da las indemnizaciones para los que no se acojan a la modificación

9. Se admite la finalización del proceso de modificación hasta 30 de junio

10. No se admite el compromiso de no hacer otra modificación o ERE en los próximos 12. meses, ante el desconocimiento de Ia evolución del trabajo.

11. Se admite la comisión de seguimiento vinculante.

La, RLT considera insuficiente la postura empresarial al entender que no se está realizando una autentica propuesta.

9º.- Las partes se reúnen nuevamente el 4' de diciembre, presentando la empresa una propuesta basada en la presentada por le RLT en la anterior reunión. Se explica. como es podría llevar a cabo la recolocación en otros departamentos, se proponen una serie de ventajas adicionales para el personal que decida acogerse voluntariamente al cambio de turno y trabajar en fines de semana, la posibilidad de establecer un calendario laboral de 12 semanas rotativo para los afectados por la modificación y en el resto de puntos, se mantiene la postura expuesta en la anterior reunión.

La RLT lanza una contrapropuesta:

1. Incluir en la Modificación a toda la plantilla para conseguir más voluntarios.

2. Que se implante en sistema de salidas en el que la voluntariedad sea criterio absoluto.

3. Abono de unos complementos para todos trabajadores que acepten de forma voluntaria la Modificación. con diferentes cuantías según su afectación.

4. Indemnización de 30 días para los que opten por la extinción.

En el resto delos puntos mantienen la postura de la anterior reunión.

La empresa tras analizar las nuevas propuestas de le RLT considera que no son viables, salvo la inclusión del resto de servicios de portabilidad, siempre que se estableciera un sistema de cobertura de la fluctuación de dichos servicios y en el resto de los puntos, detalla los motivos de su oposición.

Las partes debaten nuevamente sobre la realidad de las causes que justifican el procedimiento en curso y sobre la necesidad o no de aportar un informe técnico que lo justifique y finalmente se emplazan para otra reunión al día siguiente.

10º.- El 5 de diciembre se reúnen nuevamente las partes y constatan que ninguna de ellas puede presentar nuevas propuestas diferentes de las ya planteadas. La RLT insiste en que la empresa no ha demostrado la causa que puede dar origen a la Modificación sustancial pretendida y por su parte la empresa, entiende que la causa existe (pérdida de servicios) y que se ha demostrado de forma suficiente en el proceso de negociación.

Ante la imposibilidad de acercar las posturas, ambas partes deciden dar por cerrado el periodo de consultas sin acuerdo.

11º.- En cumplimiento de lo establecido en los artículos 81 y 82 del Convenio Colectivo de Contact Center la empresa solicita la mediación de la Comisión Paritaria del Convenio. Si bien, en reunión de esta de 17 de diciembre de 2019 se rechaza dicha mediación el no haber sido solicitada también por la parte social.

Por ello, el 23 de diciembre la empresa comunica al Comité de empresa y a las secciones sindicales que se va a llevar a cabo la comunicación a los afectados por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como un listado del personal afectado.

12º.- Por correo electrónico de 09.01.2020 la demandada comunica al Comité de Empresa que el servicio Front Bajas Particulares, cuya finalización estaba prevista para el 31.01.2020, se retrasaba un mes.

13º.- Por correo electrónico de 03.02.2020 la demandada comunica al Comité de Empresa que el servicio de Bajas Particulares continuaría los meses de marzo, abril y mayo, demorándose la recolocación del personal previsiblemente hasta mayo.

14º.- Por correo electrónico de 25.03.2020 Majorel comunica al Comité de Empresa la finalización del servicio EX ONO Empresas el 31.03.2020.

15º.- Por correo electrónico de 18.05.2020 se comunica la continuidad del servicio de Bajas durante el mes de junio y se da traslado de la previsión de actividad para el mes de julio de 2020.

16º.- En fecha 08.07.2020 Vodafone comunica a Majorel la continuación de los servicios Prevención Fidelización y Front Bajas Particulares hasta el 30.09.2020.

17º.- A fecha de celebración del acto del juicio, los servicios de Vodafone finalizados eran Microempresas y ExONO empresas.

18º.- La prestación de servicios de Majorel para las distintas campañas y compañías por las que ha sido contratado abarca jornadas de lunes a sábado o de lunes a domingo y festivos. Las únicas campañas con jornadas de lunes a viernes que realizaba Majorel eran las que tenía contratadas por Vodafone y cuya baja o fin se anunció por ésta y dio lugar a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que aquí se examina.

19º.- Majorel, en fechas recientes, ha ampliado servicios y campañas para otras compañías y campañas como Lowi, Emagister y PSA.

20º.- Se dan por íntegramente por reproducidas las actas de las reuniones del proceso negociador, así como el contrato celebrado con Vodafone de prestación de servicios.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por las partes demandantes Dª María Teresa y Dª Belinda (delegadas sindicales del Sindicato SOA-STA) y Dª María Purificación (presidenta del comité de empresa Majorel Sp Solutions SAU) siendo impugnados ambos escritos por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. - La empresa Majorel Solutions SAU, dedicada al sector del Contact Center, tenía un contrato de servicios con Vodafone que comunicó a Majorel la pérdida de cinco servicios. La empresa Marjorel comunicó al Comité de Empresa y secciones sindicales su decisión de iniciar trámites para la modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal adscrito a los departamentos a suprimir, en total 359 trabajadores. Iniciado periodo de negociaciones con la representación de los trabajadores, finalizaron sin acuerdo, procediéndose por la empresa a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de 311 agentes, más 48 trabajadores de personal de estructura y 161 agentes del personal de destino. Los trabajadores de los servicios finalizados prestaban servicios de lunes a viernes, mientras que en los departamentos los servicios contratados eran de lunes a domingos, por lo que pasaron a prestar servicios de lunes a domingos distribuyéndose la prestación de servicios de dicha forma entre todos los trabajadores de los servicios, de forma que se minoraba para toda la prestación de servicios en sábados y domingos. El personal de estructura, que hacían las funciones de responsables o coordinadores, pasaron a ser destinados a otros puestos de menor responsabilidad y nivel retributivo dentro de su grupo profesional.

Interpuesta demanda por el Sindicato CGT, el Sindicato SOA-STA y por el Comité de Empresa, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el sindicato SOA-STA y por el Comité de Empresa, fue impugnado por la empresa.

RECURSO DEL SINDICATO SOA-STA

SEGUNDO. -Por el recurrente Sindicato SOA-STA, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero, en base al acta de 20-11-2019 y de los documentos 7 y 8 de los aportados con la demanda de la Sección Sindical del Sindicato CGT (índice electrónico nº 3, 9 y 105), mediante la adición del siguiente texto:

'En resumen, la empresa planteaba una modificación colectiva de las condiciones de trabajo que afecta a 311 agentes, más 48 trabajadores de personal de estructura de los departamentos de procedencia y 161 agentes de los departamentos de destino. El objetivo de la modificación de estos 161 agentes perfet start y lowi, que no estaban trabajando sábados y domingo, es homogenizar las condiciones en cuanto a distribución de jornada de todos los trabajadores y establecer un criterio de equidad interna en relación al número de fines de semana trabajados, de forma que al incorporarse todos al mismo sistema de turno de trabajo, el número de domingos trabajados por cada trabajador resultara inferior.'

La jurisprudencia, entre otras muchas, Sets de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se acredita la existencia de error y el motivo se desestima, pues en lo esencial la modificación pretendida consta en el párrafo cuarto del hecho probado 3º que dice:

'A su vez la incorporación de personal interno a los servicios de destino, conllevaría una reestructuración dentro de estos servicios para reaIizar un reparto más adecuado de los turnos de trabajo y de los ?nes de semana entre todo el personal, lo que implicaría que parte del personal de los departamentos de Perfect Start y LOWI.'

TERCERO. - Como segundo motivo de revisión fáctica, se pretende igualmente adicionar parte del contenido de un acta del periodo de negociación, concretamente la celebrada el 4-12-2019, con el siguiente texto:

'manifestando respecto a establecer un calendario personalizado anual ya se ha puesto de manifiesto que la capacidad de organización de los turno y volúmenes a futuro es incierto por la fluctuación de los servicios y las previsiones exclusivamente de 30 días de antelación y resulta imposible asumir una planificación anual, la empresa haciendo un esfuerzo asumido que la planificación de rotación de fin de semana sea de doce semanas para los trabajadores que vean modificadas sus condiciones; así mismo respecto al mantenimiento de los acuerdos judiciales. Respecto a la propuesta planteada por voluntarios en el servicio de emisión sería posible su extrapolación al resto de servicios, de manera que primero se cuente con voluntarios y, en el caso de no contar con el volumen total, se realizaría con forzados. Se aclara que, en

esta situación una falta de acuerdo implicaría que no existirían voluntarios para estas modificaciones necesarias'

Con dicho texto la parte recurrente lo que pretende es que se haga constar que el trabajo realizado en los fines de semana no tiene el mismo volumen que entre semana, no siendo necesarios todos los agentes para realizarlo, desconociéndose los agentes necesarios con un plazo superior a 30 días y que puede realizarse con las personas contratadas que tienen su jornada laboral de lunes a domingo, y con voluntarios si fueran necesarios, no siendo necesaria la modificación solicitada.

No se acredita la existencia de error por parte de la juzgadora de instancia, pues se pretende la adición de parte del contenido de un acta, cuando en el hecho probado 20º de la sentencia se dan por íntegramente reproducidas las actas de las reuniones del proceso negociador, habiendo sido valoradas junto con el conjunto del resto de la prueba practicada, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO. - Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 41.4 del ET y de la jurisprudencia, entre otras de las STS 26-6-2018, 16-7, 13-10 y 9-11-2015, 20-3-2013, 30-6-2020, 2-4-1999 y de la doctrina de los TSJ de La Rioja de 26-9-2007 y de Madrid de 9 de diciembre

La parte recurrente alega: que la negociación de la que habla el art. 41.4 del ET se exige que sea de buena fe, que la empresa facilita la información y documentación necesaria, incumbiendo a la misma la carga de probar que ha mantenido en forma hábil y suficiente dicha negociación. Que en el caso de autos, no se ha presentado prueba alguna por parte de la empresa demandada de la necesidad de la modificación sustancial planteada, así plantea tres

modificaciones:

a) Los agentes que tienen que cambiar de departamento por cierre del que prestan servicios.

b) Personal de Estructura de algunos departamentos que cierran.

c) Agentes que están en departamentos que tienen horario de lunes a domingos y que, por derechos adquiridos, no realizan dicho horario.

Respecto al cambio de departamento, éste no puede suponer una modificación de las condiciones de trabajo; aunque los departamentos de destino tengan un horario de lunes a domingo, toda vez, que como se desprende de la prueba, los sábados y domingos no hay la misma carga de trabajo y no se necesitan a todos los agentes.

Respecto al personal de Estructura, no se ha demostrado que no puedan integrarse en otros departamentos con la misma categoría, ni que no pueda mantenerse su salario, ni tan siquiera se les reconoce el derecho a recuperar su categoría cuando haya una plaza. Respecto a los 161 agentes, que estando en un departamento que tiene un horario de lunes a domingos, no solo no se demuestra la necesidad de la modificación, sino que se dice claramente, que la intención es quitar unos derechos adquiridos.

En el recurso no se dice en concreto en qué forma se ha producido la infracción del deber de negociación de buena fe, sino que lo que se alega es la falta de prueba de la necesidad de la modificación efectuada, lo que es rechazado por la sentencia recurrida.

La causa que motiva la modificación sustancial es una causa productiva consistente en la finalización de 5 servicios que la empresa tenía contratados con Vodafone en concreto los de Front baja particulares, Microempresas, Prevención Fidelización, ExONO Particulares y ExONO Empresas, que eran donde prestaban servicios los trabajadores afectados. Ante la concurrencia de dichas circunstancias la empresa, en lugar de extinguir la relación laboral de todos los trabajadores que prestan servicios en los mismos, lo que hace es incorporarlos en el resto de servicios que mantenía la empresa. Los servicios que mantenía la empresa debían de prestarse de lunes a domingo todos ellos, a diferencia de los finalizados que debía de prestarse únicamente de lunes a viernes , por lo que incorpora a los agentes que prestaban servicios a estos departamentos, realizando la prestación de servicios de lunes a domingos como el resto de trabajadores, debiendo de tenerse en cuenta que se procedía a la extinción de contratos eventuales y con ETT, por lo que no suponía la modificación un incremento de plantilla. El personal de estructura, (coordinadores que eran responsables de equipos de unas 5 personas) resultaba excedente por lo que la empresa pasa a destinarlos apuestos de menor responsabilidad y nivel retributivo dentro de su grupo profesional D.

A juicio de la Sala se ha acreditado la concurrencia de las causas productivas alegadas por la empresa , que no son otras que la pérdida de servicios , que podían haber justificado la extinción de contratos por las mismas causas , al amparo de lo establecido en el art, 51.1 del ET , habiendo optado la empresa por la adopción de medida menos gravosa , como es el mantenimiento de los contratos de trabajo con la modificación sustancial , que por las circunstancias que se declaran probadas en la sentencia, resultan justificadas , pues se recoloca a los trabajadores en otros servicios , con las condiciones de prestación de servicios que existían en los mismos , al tenerse que prestar de lunes a domingos y el ajuste de plantilla derivado de la extinción de los contratos con ETT, y la modificación de las condiciones del personal de estructura que resultaba sobrante , por lo que el motivo se desestima.

Por la parte recurrente como segundo motivo de infracción de norma sustantiva se denuncia la vulneración de los arts. 151 y 153 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y el art. 41.4 del ET alegando que el Art. 41, 4 exige que el periodo de consultas versará sobre las causas motivadoras y la posibilidad de reducir o evitar sus efectos; en el caso de autos, la causa motivadora, es el cambio de departamento, que se aprovecha para cambiar las condiciones de trabajo, sin justificación alguna, como queda patente, en el hecho de que la medida se adopte para el personal ya asignado, que no hacía fines de semana y que se hace para homogeneizar las condiciones laborales, porque no es justo que unos tengan una jornada de lunes a viernes y otros de lunes a domingo.

Respecto de dicho motivo se reproducen las argumentaciones expuestas en el motivo precedente por lo que el motivo igualmente se desestima.

RECURSO DEL COMITÉ DE EMPRESA

QUINTO. - Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 41.4 del ET y en los arts. 18 y 21 del Convenio Colectivo de Contac Center.

1)Alega que en el proceso negociador incumplió con el deber de negociar de buena fe, porque no aportó en el proceso negociador el contrato de prestación de servicios suscritos con Vodafone, mejor dicho, haber sido aportado en inglés, no en castellano, equivale a que no puede considerarse que fue aportado, el hecho de aportarlo traducido al acto de juicio como documento número 22, es extemporáneo al proceso negociador, no siendo el acto de juicio el momento adecuado para ello fue dentro del proceso negociador, lo que no hizo, lo que denota que no negoció de buena fe. Tampoco se entregó el informa técnico a que se refiere el art. 5.2 del RD 1438/2012.

Respecto a dicha cuestión, como afirma la jurisprudencia, en sentencia entre otras del TS de 5-10-2016 R. 79/2016:

'Recordemos la doctrina que esta Sala ha acuñado sobre el particular, remitiéndonos a nuestra sentencia de 19 de abril de 2016 (rec 116/2016 ), en la que ponemos de manifiesto que: 'La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión directa del referido art. 41.4 ET , es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET , según el cual, los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo (así lo hemos recordado en la STS/4ª de13 octubre 2015 -rec. 306/2014 -) '.

Y en lo que se refiere a la concreta obligación de la empresa de aportar la necesaria documentación durante el periodo de consultas: ' si bien el art. 41 ET no contiene previsión alguna relativa a la documentación que deba aportarse en el periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones, - y no resulta aplicable el RD 1483/2012 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada-, cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 -rec. 180/2014 -, así como STS/4ª de 3 noviembre 2014 -rec. 272/2013 -, 10 diciembre 2014 -rec. 60/2014 -, 16 diciembre 2014 -rec. 263/2013 -, 15 abril 2015 -rec. 137/2013 -, 9 junio 2015 -rec. 143/2014 -, 24 julio 2105 -rec. 210/2014 -, 13 octubre 2015 -rec. 306/2014 , antes citada-, 14 octubre 2015 -rec. 243/2013 -, 23 octubre 2015 -rec. 169/2014 -, 3 noviembre 2015 -rec. 288/2014 - y 9 noviembre 2015 -rec. 205/2014 -).

A lo que añadimos que: ' la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes'.

Para lo que será necesario analizar en cada caso si la parte social se vio efectivamente privada de una información o documentación que pudiere resultar conveniente para conocer todas aquellas circunstancias necesarias para formar su propia opinión y adoptar un determinado posicionamiento durante el periodo de consultas. Como indicábamos en la mencionada STS/4ª de 9 noviembre 2015 (rec. 205/2014 ), ' Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D. 1483/12 de 29 de octubre (...), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41. 4º del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475)'.

3.- Siguiendo la precitada sentencia de 19/4/2016 'El análisis caso por caso ha permitido negar la omisión de la obligación empresarial en supuestos como los resueltos en las sentencias siguientes: STS/4ª de 9 junio 2015 (rec. 143/2014 ), STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 (rec. 180/2014 ) -donde destacábamos que no todo incumplimiento formal puede comportar la consecuencia de nulidad, 'sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada'-, STS/4ª de 24 julio 2105 (rec. 210/2014 ) -por falta de prueba por la parte social de la transcendencia de los documentos que reclamaban-, 14 octubre 2015 (rec. 243/2013), 23 octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 noviembre 2015 (rec. 288/2014). En cambio, hemos afirmado la nulidad de la medida por el defectuoso cumplimiento en las STS/4ª de 3 noviembre 2014 (rec. 272/2013 ), 10 diciembre 2014 (rec. 60/2014 ), 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013 ), así como en la ya señalada STS/4ª de13 octubre 2015 '.

La Sala estima que no se ha incumplido por parte de la empresa el deber de negociar de buena fe, pues la causa que motiva la modificación sustancial de las condiciones del trabajo es la pérdida de 5 servicios de Vodafone , extremo sobre al cual recibió la representación de los trabajadores la documentación pertinente, así como informes sobre los puestos afectados, puestos de destino y reubicación de los trabajadores, se entregó memoria explicativa de las causas y del listado de afectados , así como la documentación solicitada por la representación de los trabajadores, no entregándose informe técnico, las cuentas de la contabilidad interna de las plataformas de los tres últimos años , el Libro Mayor y los modelos 347,349 y 190 y libro del IVA por considerar la empresa que carece de conexión con la modificación sustancial efectuada y que por ello resultaba intranscendente. Se entregó el contrato con Vodafone en inglés, se solicitó su aportación traducido, alegando la empresa que la causa de modificación no está en el contrato, sino en la extinción por parte de Vodafone de los cinco servicios, habiéndose aportado traducido en el acto del juicio, sin que conste que en el mismo exista dato relevante en relación a la medida adoptada. La causa de la que deriva la modificación sustancial de condiciones es una causa productiva y no económica en estricto sentido , que se limita a la pérdida de 5 servicios del cliente Vodafone, lo cual ha quedado plenamente probado, circunstancia que producía la existencia de un excedente de personal en la empresa, por lo que tanto el informe técnico, como el propio contrato con Vodafone no se ha acreditado que fueran transcendentes a los efectos de una negociación adecuadamente informada, pues las causas estaban plenamente documentadas y justificadas, sin que se haya alegado , teniendo en cuenta que se aportó en el acto del juicio traducido el contrato con Vodafone , en que medida, teniendo en cuenta su contenido, resultaba transcendente para la negociación.

2) Alega la parte recurrente que la degradación de categoría y minoración salarial (acreditada y constatada en el fundamento de derecho cuarto), para el personal de estructura (39 trabajadores), a los que, además, se les encomendarán nuevas funciones, propias de personal de operación (teleoperadores, coordinadores, supervisores), debe de declararse nula ya que,

aunque estén en el mismo grupo profesional que el personal de operación (el D según señala el art 37 del Convenio), no puede la empresa variarles la categoría profesional consolidada, ni aminorarles el salario sin contravenir lo dispuesto en el art 21 del Convenio que establece que, 'en los supuestos de movilidad funcional dentro del grupo profesional no supondrá reducción del nivel retributivo de procedencia'.

La movilidad a que se refiere el art. 21 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center (antes Telemarketing) (BOE 12.7.2017) es la movilidad funcional que se produce dentro de los límites del art. 39 del ET, que puede ser efectuada por la empresa y que regula en su apartado 2 la movilidad funcional para la realización de funciones , tanto superiores como inferiores , no correspondientes al grupo profesional , que solo es posible si existen razones técnicas u organizativas que la justifique por el tiempo imprescindible para su atención que determina en su apartado 3 que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice , salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores , en los que mantendrá la retribución de origen , y no la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el art. 41 del ET, que puede efectuarse sin las limitaciones que impone el art. 39 del ET y , en este caso el art. 21 del Convenio Colectivo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas , organizativas o de producción, por lo que no puede estimarse se haya producido vulneración alguna del precepto convencional.

3) Se denuncia la vulneración del art. 18 del Convenio de Contac Center que dispone:

'Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.

De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.

No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera personas de su plantilla con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. La incorporación a la nueva empresa se realizará por orden de mayor antigüedad en la anterior; y será el trabajador o la trabajadora quien se apuntará, de forma voluntaria, a la bolsa de trabajo (incluyendo su nombre, antigüedad, categoría, jornada contratada y datos de contacto) y será responsable de comunicar la actualización de estos datos a la nueva empresa. Las empresas tendrán que acreditar de manera suficiente que se ha puesto en contacto con la persona interesada, antes de pasar a la siguiente de la lista. Si aquella no se incorporara, salvo causa justificada, se entenderá que desiste de su derecho.

La obligación prevista en el presente apartado no entrará en vigor respecto de la persona que, o bien no ponga sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien no se manifieste o rechace, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

La empresa en la que finaliza la campaña dará información nominal de todo el personal afectado a su representación legal y la empresa en la que se inicia, dará información nominal a su representación legal, tanto del personal contratado inicialmente como del componente de la bolsa.

5. La representación legal de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña, mantendrá su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.'

Dicho precepto convencional regula una obligación para la empresa que haya resultado nueva adjudicataria del servicio , pero , según lo establecido en el convenio colectivo ello no supone el paso automático de todos los trabajadores a la nueva adjudicataria , sino que lo que dispone es la incorporación de todo el personal de plantilla al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla, que las personas que han de integrar la nueva plantilla a contratar por la nueva adjudicataria el 90% debe de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio y hubiera prestación servicios durante más de 12 meses , estableciendo para la elección de los trabajadores un baremo integrado por los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

Por tanto, el convenio no prevé la subrogación de todos los trabajadores, lo que supone que la empresa saliente debe de extinguir la relación laboral con aquellos no subrogados de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del ET.

La obligación establecida en al art. 18 del convenio colectivo de subrogación , lo es respecto de la nueva adjudicataria, pero no de la saliente, salvo la obligación de la misma de facilitar los datos a la entrante, pero, lo que ha ocurrido en el presente supuesto es que la empresa saliente demandada, ha conservado la totalidad de contratos , en lugar de proceder a su extinción , adoptando una medida que favorece la conservación del empleo , que en caso contrario no hubiera afectado a la totalidad de trabajadores , por lo que no puede estimarse que se haya producido la infracción del precepto denunciada.

El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación nº 49/2021 interpuestos por el SINDICATO (SOA-STA) representado por María Teresa y Belinda y en su condición de Delegadas de la Sección Sindical y el COMITÉ DE EMPRESA DE MAJOREL SP SOLUTIONS, SAU, representado por Dª María Purificación, presidenta de dicho comité, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 5 de octubre de 2020, autos 37/2020, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.