Sentencia Social Nº 970/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2214/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 2214/2011

Sentencia Nº 970/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Justino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado D. Justino habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Abril de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Don Justino , con documento nacional de identidad número NUM000 percibe una pensión de jubilación desde el 9.09.06 con una base reguladora de 1.331,20 euros un porcentaje del 106% en virtud de resolución de fecha 15.12.06.

2.- Don Justino prestaba servicios para Remolcadores y Servicios S.A dedicada al remolque de toda clase de embarcaciones, por averías de las mismas, atraques o fondeos, constituida el 26.11.1985 por D. Justino con un 20% de las participaciones y sus hermanos D. Mariano y D. Emilio con un 40% cada uno . D. Mariano era el administrador único, el 29.06.92 hubo un aumento de capital que fue suscrito por los tres hermanos, pasando D. Justino a participar en un 30%. D. Mariano era también administrador de otras sociedades una de ellas denominada Mario López S.A dedicada a la construcción y reparación de barcos y con igual domicilio que la anterior.

3.- Don Justino causó alta en la empresa el dos de marzo de 1989, fue despedido el 8.08.06 y reconocido como improcedente se concilió.

4.- Hasta marzo de 2002 las bases de cotización eran por importe de 1191,81 euros, la empresa con fecha 2.01.02 con motivo del aumento de su antigüedad y por adquirir una mayor responsabilidad como encargado acuerda establecer a partir del mes de abril una compensación económica de 782 euros de salario como compensación.

5.- En abril de 2002 su base de cotización (grupo 9) se incrementó a 2.103,55 euros mensuales y en febrero de 2005 ascendió hasta los 2.574,90 euros mensuales.

6.- Hasta enero de 2005 en las nóminas de D. Justino solo figuraba un salario de 1803,04 euros y 300,51 de pagas extraordinarias. Desde febrero hasta septiembre de 2006 la retribución fue de 2.480 euros, 413,33 de pagas extra, antigüedad 78,09, incentivo 332,90, plus extrasalarial 225,50 y otros 225,80.

7.- El 8.08.06 D. Justino , mecánico naval, era el único empleado de la empresa, su hermano D. Emilio estuvo contratado hasta el 24.11.05 pasando a pensionista. La empresa contaba con dos auxiliares administrativas que causaron baja el 31.10.04, un vigilante empleado hasta el día 4.06.04,dos soldadores hasta el 12.06.05, dos patrones uno hasta el 15.02.04 y el otro hasta el 22.12.04, todos ellos a excepción de un soldador pasaron a ser empleados por Mario López S.A.

8.- Con fecha 17.08.06 por parte del ISM se solicitó informe a la inspección de trabajo al haberse observado un aumento de cotización en las bases desde abril de 2002 que pasó de 1.191,91 euros a 2.103,54 sin cambio de grupo de cotización. El referido informe tuvo entrada en el ISM el 29.10.07, el ISM acuerda el 24.09.09 interponer demandada porque el incremento de las bases de cotización producidas a partir de abril de 2002 se realizaron con abuso de derecho, dándole traslado al actor con fecha 8.10.09 para alegaciones.

9.- La base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1.098,40 euros mensuales.

10.-La demanda se presentó el 24.11.09.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a D. Justino , por la que interesaba del Juzgado se determinara que el importe anual de la pensión de jubilación del demandado ascendía a la suma de 1.098,40 euros y no a los 1.331,20 euros inicialmente determinados en la resolución correspondiente, con correlativa obligación del demandado de devolver la suma de 11.207,48 euros en concepto de prestaciones indebidamente percibidas desde el 09.09.2006 al 31.10.2009, más el importe indebidamente percibido hasta fecha de dictado de la sentencia.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se alza el demandado y hoy recurrente que denuncia en cuatro motivos de suplicación, con adecuado amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el haber incurrido la sentencia dictada en infracción de los siguientes preceptos normativos: 1.- de los artículos 42.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 ; 2.- del artículo 162.2 de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia derivada del mismo que cita; 3.- del artículo 137.1 de la Ley 30/1992 , en relación al artículo 24.2 de la Constitución y jurisprudencia que cita; 4.- y finalmente, y de modo subsidiario, del artículo 43.1 de la Ley General de Seguridad Social .

Como primer motivo de recurso viene el recurrente a denunciar vulnerar la sentencia dictada lo dispuesto en los artículos 42.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 , que regula el instituto de la caducidad aplicable específicamente al expediente administrativo, y que ha de producirse por el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio. La sentencia de instancia resuelve en sentido desestimatorio tal pretensión articulada en el proceso, dedicando a ello un cúmulo de razonamientos contenidos en su fundamento de derecho primero y que en esencia vienen a incidir en el hito de no haber transcurrido desde la fecha de recepción por la entidad actora del informe de la Inspección de Trabajo a que en adelante se aludirá, y hasta a la fecha de interposición de la demanda, el plazo legal de 5 años establecido en el artículo 145 de la Ley General de Seguridad Social , empleando para ello por tanto argumentos que no podrán ser compartidos por la Sala en los términos que en adelante se expondrán, que en esencia inciden en la necesaria disociación entre la caducidad del expediente administrativo previo y la prescripción de la acción judicial.

En resolución de tal controversia se hace necesario partir recordando los antecedentes fácticos que precedieron a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, y que en esencia fueron los siguientes: 1.- al demandado le fue reconocido por resolución de la entidad gestora demandante de fecha 15.12.2006 el derecho al percibo de la pensión de jubilación interesada; 2.- en la indicada resolución se fijó que la base reguladora mensual de la prestación reconocida habría de ascender a la suma de 1.331,20, que se fijó conforme a las cotizaciones efectivamente realizadas por el actor previamente; 3.- con carácter previo al reconocimiento de la indicada prestación, y al haber constatado la entidad gestora demandante un aumento en las últimas anualidades de las bases de cotización del actor, procedió a requerir de la Inspección de Trabajo en fecha 17.08.2006 la emisión de informe al respecto, que recibió en fecha 29.10.2007; 4.- en dicho informe se hacía constar el concurrir visos de haber acontecido un incremento indebido de las bases de cotización del actor; 5.- consecuencia del mismo se procedió por la entidad demandante a dictar resolución en fecha 24.09.2009 por la que se indicaba al demandado perceptor de la pensión el haber adoptado la entidad gestora la decisión de interponer demanda judicial para la revisión de su pensión, dándole un plazo de 15 días para formular alegaciones frente a ello, que no merecieron respuesta alguna de la entidad gestora; 6.- finalmente, y sin ningún trámite adicional, se procedió a interponer en fecha 24.11.2009 la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Y ante los antecedentes fácticos anteriores, y aparte de constar de ello de manera incuestionable el haberse sustanciado por la entidad demandante el supuesto expediente administrativo previo de espaldas al interesado y violentando de manera flagrante los más elementales trámites de audiencia y defensa, resulta de manera más patente si cabe el haberse superado con creces en la tramitación del mismo el plazo legal establecido en el artículo 44 de la Ley 30/1992 , por lo que el motivo de recurso esgrimido habrá de merecer necesariamente favorable acogida en la presente resolución.

TERCERO.-De tal modo, el artículo 42 de la Ley 30/1992 recuerda cómo la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En el caso de autos, y a falta de norma especial al respecto, el plazo máximo para dictar resolución se ha de entender es de tres meses, debiendo computarse - al tratarse de procedimiento iniciado de oficio- desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Con relación a tal iniciación, y tal y como recuerda la sentencia de instancia, el artículo 3.1 del RD 148/1996 por el que se regula el Procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas, dictamina que '...el procedimiento para la revisión o mera rectificación del derecho reconocido y, en su caso, para la declaración y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas se iniciará, por acuerdo de la entidad gestora tan pronto tenga conocimiento de los hechos o circunstancias que evidencien la existencia de deudas de tal naturaleza, tramitándose en un solo expediente en los términos señalados en los apartados siguientes, y resolviéndose en el plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha del mencionado acuerdo. Dicho acuerdo será notificado al interesado...'.

Y finalmente, en relación a la falta de cumplimiento del plazo para resolver el los procedimientos iniciados de oficio, el artículo 44 de la Ley 30/1992 es claro a la hora de establecer que '...en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: (...) b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92...'.

CUARTO.-Pues bien, contrastando el contenido de tales preceptos con los antecedentes fácticos habidos en el presente proceso, resulta de manera palmaria el haber transcurrido en exceso el plazo máximo de 3 meses establecido normativamente para que la entidad gestora pudiera dictar válidamente resolución alguna en el seno del expediente de reclamación de prestaciones indebidas supuestamente instruído.

Y se llega a tal conclusión, ciertamente, haciendo un ingente esfuerzo de imaginación, por cuanto si algo podría inferirse de manera evidente del contenido de los autos sería el no haberse tramitado expediente administrativo alguno previo a la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones, lo que de manera indefectible habría de implicar la imposibilidad de que la demanda pudiera merecer favorable acogida. En tal sentido, consta de las actuaciones -folios 25 y 29- sendos escritos dirigidos por la entidad actora a la Inspección de Trabajo de fechas 17.08.2006 y 21.12.2006 en reclamación de informes atinentes a la corrección del aumento experimentado por las bases de cotización del actor en las anualidades previas a su jubilación. Se desconoce sin con carácter previo a ello se dictó acuerdo o resolución alguna en iniciación de expediente de reintegro de prestaciones indebidas o si tales informes eran recabados en el seno de las informaciones previas a que alude el artículo 69 de la Ley 30/1992 . De cualquier modo, emitidos los correspondientes informes por la Inspección de Trabajo y remitidos los mismos a la entidad gestora demandante en fechas 12.03.2007 y 29.10.2007 -folios 26 y 30-, y constando en el segundo de ellos indicios de incremento indebido de bases de cotización del actor, es evidente que desde ese mismo momento, conforme al artículo 3.1 del RD 148/1996 anteriormente transcrito, debió acordarse el inicio del expediente administrativo oportuno. Y en tal sentido, pese a no constar en autos dato o indicio alguno del que siquiera inferir el haberse dictado resolución administrativa alguna en tal sentido, y del hecho de obrar como poco desde el 29.10.2007 en poder de la entidad actora los datos precisos para el inicio del expediente administrativo oportuno, no cabe duda que incluso de manera completamente subsidiaria habría de otorgarse virtualidad iniciadora del expediente administrativo correspondiente a la comunicación remitida desde la entidad demandante al INSS en fecha 21.11.2007 -folio 43 de las actuaciones- por la que, recibido el informe de la Inspección de Trabajo, conmina al INSS a que inicien las actuaciones para el establecimiento de la base reguladora correcta en la prestación de jubilación del actor, que ya cifra la demandante en la suma mensual corregida de 1.098,40 euros.

Ahora bien, desde ese momento -concretado, se recuerda en los meses finales del año 2007- no consta haberse adoptado decisión ni resolución alguna por la entidad demandada en el seno del expediente de revisión de la prestación y reclamación de débitos indebidamente percibidos hasta el día 24.09.2009 -folio 12 de las actuaciones-, fecha ésta última de emisión de la comunicación remitida al aquí demandado por la que se le indicaba una supuesta decisión adoptada por la entidad gestora -que ni concretaba ni notificaba- de interponer demanda judicial para la revisión de su pensión, dándole un plazo de 15 días para formular alegaciones frente a ello al amparo del artículo 112 de la Ley 30/1992 , que es fácilmente constatable en nada incide ni es aplicable al procedimiento que habría de haberse sustanciado, al ser un precepto aplicable a la tramitación del recurso extraordinario de revisión que no es ocioso recordar únicamente procede frente a las resoluciones y actos que ponen fin a la vía administrativa a que alude el artículo 109, que no consta se hubiera dictado ni acontecido en autos.

No resulta preciso el recalcar el haberse violentado en la tramitación del supuesto expediente administrativo todas las más elementales reglas de audiencia y participación de los interesados a que aluden los artículos 84 y siguientes de la Ley 30/1992 , e incluso de las más que explícitas indicaciones que en cuanto al procedimiento a seguir y audiencia a los afectados se contienen en el artículo 3 del RD 148/1996 -hasta el punto de ni constar el haberse adoptado resolución alguna con los más esenciales requisitos de contenido y motivación exigidos-, bastando a los efectos que nos ocupan el indicar que sin constar causa o motivo alguno que pudiera derivar el la suspensión o paralización del procedimiento, el supuesto expediente administrativo tramitado con carácter previo a la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones tuvo una duración que se extendió como poco desde finales de 2007 hasta septiembre de 2009, superando con creces el plazo máximo establecido de 3 meses, con las consecuencias de ello derivadas, que se concretan en la caducidad del procedimiento administrativo y en la correlativa imposibilidad legal de que el mismo pueda servir de base para la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Por lo demás, y aún a efectos dialécticos, en relación a los efectos de la caducidad declarada, basta recordar los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.05.2010 -recurso 1942/2009 - en la que pronunciándose de manera explícita sobre los efectos de la caducidad de un expediente administrativo, incoado para el reintegro de prestaciones percibidas indebidamente, por el transcurso de más de tres meses desde el día de su incoación, indicando al respecto junto a otros pormenores que '... el artículo 93-2 de la Ley 30/1992 es tan claro que el archivo de las actuaciones por la caducidad del expediente no impide la reapertura de uno nuevo o que se reinicie el archivado, mientras no hayan prescrito los derechos objeto del mismo. Y es que, como señalamos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 2009 (Rec. 2165 /08 ), el plazo de tres meses del artículo 3-1 del R.D. 148/96 es un plazo que 'afecta única y exclusivamente a la regulación de ese especial expediente administrativo y su finalidad no es otra sino la de otorgar una garantía de rapidez o celeridad en su tramitación, pero no incide en las respectivas obligaciones de la gestora en torno a la reclamación de reintegro de lo indebidamente percibido ni en la del beneficiario de devolverlo. Ambas cuestiones, en su contenido material, sí podrían verse afectadas, en su caso, por las previsiones del art. 45.3 de la LGSS '. Por ello, si el plazo no incide en los derechos de la gestora que la misma puede reclamar mientras no prescriban, es claro que la gestora puede reabrir el expediente y dictar la oportuna reclamación, pues la caducidad del expediente comporta solamente que el mismo no ha interrumpido el curso de la prescripción...'.

Por lo expuesto, concurriendo la vulneración normativa denunciada en el primer motivo del recurso, y sin necesidad de entrar a conocer y resolver sobre los restantes, no cabe sino estimar el recurso interpuesto, revocando íntegramente la sentencia dictada a los efectos de desestimar íntegramente la demanda formulada origen de las presentes actuaciones, por causa de declararse caducado el expediente administrativo previo, absolviendo al demandado en la instancia de las pretensiones articuladas en su contra.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por D. Justino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga de fecha 29.04.2011 , dictada en los autos nº 1501/2009 promovidos por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a la parte recurrente indicada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia indicada, declarando la caducidad del expediente administrativo previo y desestimando con ello íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, absolviendo con ello íntegramente al actor en la instancia de la totalidad de pretensiones aducidas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.