Sentencia Social Nº 970/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000970/2012

En Santander, a 18 de diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Dionisio siendo demandado Real Racing Club S.A.D. sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de septiembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, nacido el NUM000 -1993 y natural de Senegal, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 31-1-2 con categoría de futbolista profesional y salario bruto mensual de 25.000 euros.

El demandante y la sociedad anónima deportiva firmaron el 31-1-12 un contrato de trabajo de jugador profesional, cuyo contenido íntegro será tenido por reproducido.

El mismo día, el club de fútbol demandado y el ACF Fiorentina suscribieron contrato de cesión de los derechos federativos del demandante en favor de aquel.

2º.- El 8-5-12, se comunicó al demandante la siguiente carta de despido:

'Como usted sabrá el pasado día 9 de abril de 2012 no acudió a entrenar a las instalaciones de La Albericia, donde estaba convocado a las 10:30 horas de la mañana, sin haber avisado previamente de su ausencia, ni haber justificado la misma hasta la fecha.

Como podrá suponer, tales hechos suponen una falta de disciplina y responsabilidad por su parte que el Club no puede tolerar y que ha alterado el régimen previsto de los entrenamientos. Además, su conducta cuenta con la agravante de que, ante su ausencia, se le llamó en varias ocasiones por teléfono sin que se le pudiese localizar.

Pues bien, ante tales hechos el Club le abrió el pasado 13 de abril de 2012 un expediente disciplinario con la finalidad de que pudiera justificar la ausencia en su puesto de trabajo, lo que lejos de ocurrir, puso de manifiesto una situación todavía más grave. Así, el Club inició una investigación interna sobre su desempeño laboral desde que se incorporó a la su disciplina el pasado 1 de febrero de 2012, y la Dirección Técnica en informe emitido el pasado 30 de abril expresó su descontento con su rendimiento profesional , alegando entre otras cosas la falta de entendimiento por motivo del idioma con sus entrenadores y compañeros, sin que usted haya puesto nada de su parte para facilitar su integración, habiendo en el Club jugadores que hablan su mismo idioma.

Además, a partir del día 13 de abril de 2012, en lugar de rectificar y modificar su conducta, no ha acudido a los entrenamientos ningún día alegando molestias estomacales y de garganta que no ha acreditado, ni los servicios médicos del Club han podido constatar, ya que no presenta cuadro febril ni patologías asociadas y todas las pruebas y exploraciones realizadas dan un resultado de absoluta normalidad. En concreto, faltó a los entrenamientos los días 18,19,20,21,23,24,25,26,27,28,29 y 30 de abril además del 1 de mayo.

Por todo ello, ante la falta de justificación de sus ausencias al trabajo, que ponen de manifiesto la carencia de interés, responsabilidad y profesionalidad por su parte, el Club se ha visto obligado a adoptar la decisión de despedirle, máxime si tenemos en cuenta la difícil situación económica por la que atraviesa el Club, que conlleva la necesidad de ser enormemente austeros con los gastos, y en consecuencia, no puede permitirse mantener efectivos que no asuman el más mínimo compromiso y que carezcan del sentido del deber.

En definitiva, actualmente la Dirección del Club está totalmente decepcionada con su rendimiento profesional y su actitud personal, por lo que en lógica consecuencia ha de proceder necesariamente a despedirle.

Entendemos que su conducta constituye una falta muy grave tipificada en el artículo 54.2 a ) y e) del Estatuto de los Trabajadores (relativos dichos apartados, respectivamente, a las 'faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo' y 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'), de aplicación supletoria al Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales y al Convenio Colectivo para la actividad del Fútbol Profesional, merecedora de su despido, de conformidad con el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 13 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio .

A partir del día de hoy, en el domicilio del Club, pondremos a su disposición la liquidación de haberes oportuna.'

(Previamente a la redacción de esta carta se tramitó expediente disciplinario con el contenido íntegro visto en autos).

3º.- El demandante no acudió a entrenar los días 9, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 ( abril ) y 1 de mayo de 2012.

4º.- Con ocasión de la ausencia del trabajador a los entrenamientos por presunta enfermedad, se personaron en su domicilio los dos médicos del servicio médico de la demandada (doctores Leovigildo y Rosendo ).

La exploración del actor (garganta, aparato respiratorio, exploración visual y manual) no detectó dolencia alguna. Los médicos recetaron al actor paracetamol.

Don Leovigildo visitó en dos ocasiones más al actor; Don Rosendo hizo lo propio en más ocasiones.

En una de las visitas, como quiera que la exploración era anodina, los médicos y el actor visitaron a un tercer médico de familia, doctor Luis Francisco (consulta de Soto de la Marina), cuya exploración no detectó dolencia alguna.

5º.- El demandante ignora el castellano; habla con cierta fluidez italiano e inglés.

Las dificultades de comunicación lingüísticas de los jugadores de fútbol que la demandada pueda contratar se solventan con los conocimientos de idiomas de algunos trabajadores de la propia demandada.

6º.- El demandante tuvo contactos (móvil, correo electrónico...) con un abogado italiano que reside en Italia.

7º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

8º.- El club demandado descendió a segunda división en la temporada 011 - 12 (su descenso efectivo se materializó a finales de abril).

9º.- El 8-6-12 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en carta de despido de fecha 8 de mayo de 2012, notificada en igual fecha, trascrita en el ordinal fáctico segundo, con efectos desde el día de su notificación y que, básicamente, consisten en no acudir a su puesto de trabajo los días 9 de abril, desde el 18 al 30 del mismo mes, y 1 de mayo, sin justificación de las ausencias, y por disminución continuada y voluntaria de rendimiento del trabajo normal o pactado. Declarando probado que no se incorporó al trabajo once días de abril (las imputadas salvo el día 18, que declara si acudió a trabajar), como explicita en el ordinal tercero y un día de mayo. Valorando al efecto, la prueba practicada en la instancia, incluida declaración de partes y testigos o peritos. Acreditando de los imputados, que efectivamente no acudió al entrenamiento, al que estaba convocado, sin prueba del actor, qué motivos de salud (bronquitis con tos), le impidiesen esta asistencia. Haciendo, para ello, especial referencia a la testifical del facultativo Don. Leovigildo que acudió al domicilio del actor, junto con otro facultativo, los días imputado, que rechaza patología, alguna que justifique dichas ausencias. Lo que califica de falta muy grave, sancionable con despido, pues, a las 12 faltas injustificadas, se suma la simulación de una enfermedad, cuando la empresa atraviesa por delicados momentos deportivos y económicos. Sin pronunciamiento sobre la liquidación requerida en el ordinal quinto de la demanda, por indebidamente acumulada a la acción de despido, vedado por el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la declaración de nulidad de actuaciones, para su reposición al momento de cometerse infracción de normas o garantías de procedimiento que le han producido indefensión. Que concreta en su solicitud de testifical del entrenador Sr. Cayetano , denegada tácitamente, que solicitó el 5 de septiembre, 15 días antes del juicio oral, dictándose en las actuaciones providencia el día 17 de septiembre, mediante la que se deja la decisión, por el Juzgador, pendiente de lo que pudiera acordarse en el juicio oral o como diligencia final. Solicitud que se reitera, en dicho acto, sin razones de su negativa por el Juzgador. Siendo basado el relato de la atacada, en testifical Don. Leovigildo , en cuyo testimonio informa que únicamente se comunicaba, después de sus visitas al actor, en su domicilio, con el citado entrenador. Cuya testifical solicita, para justificar que fue su estado de salud, el que motivó sus ausencias al entrenamiento. Prueba que estima, oportunamente solicitada, que se interesó mediante videoconferencia por encontrarse el testigo, actualmente trabajando en Tenerife. Prueba que quedó postergada al final del juicio oral, como diligencia final y que ha sido denegada, tácitamente, sin razonamiento aparente. Así mismo, alude a la página web de la entidad deportiva demandada, en la que se anuncia que el actor estaba enfermo, en dichas fechas. Mientras que, ahora, por el contrario, mantiene que estaba en condiciones de reincorporarse, al entrenamiento. Considerando esencial la testifical de la persona a la que, según el médico, se informaba de su estado, para acreditar que en ningún momento se le requirió para que volviera a los entrenamientos, pese a la prolongada ausencia de los mismos. Sin que considere que haya tenido oportunidad de consignar protesta, por denegación tacita, e impide contradecir la testifical valorada en la recurrida, en alusión a doctrina constitucional que refiere. Proponiendo, de nuevo, la testifical del referido entrenador, o, subsidiariamente, la posibilidad de acordar su práctica antes de dictar la sentencia de suplicación.

La parte impugnante del recurso se opone a la nulidad solicitada, por ser la testifical propuesta, una prueba impertinente e inútil, toda vez que el mismo admite que no acudió los días que se le imputan en la carta notificada al entrenamiento. Y, sobre la posible existencia de una dolencia, que lo justificase por no ser facultativo, ni examinar personalmente al actor, siendo a lo sumo, un testigo de referencia de lo que la testifical propuesta y practicada, en le juico oral, afirma, da cumplida prueba de su inexistencia.

En el art. 82.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se dispone que se convocará a las partes a juicio oral, al que concurrirán con todos los medios de prueba de que intenten valerse. Y, en el art. 87.1 y 2, de la citada Ley , que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad. Resolviéndose, su pertinencia por el Juez, y debe consignar protesta, en caso denegatorio. De conformidad, también con lo previsto en el art. 191.3.d) de la misma norma .

En concreto, el art. 92 del mismo Texto procesal laboral, en su redacción vigente, se dispone que la práctica de la prueba testifical, que se llevará a cabo, salvo cuando el número de testigos fuese excesivo, y a criterio del juzgado sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre los hechos suficientemente esclarecidos, podrá limitarlos discrecionalmente.

Debiendo concurrir, indefensión material que la doctrina aplicable exige para acceder a la nulidad pretendida por la parte recurrente. Y, puesto que la inasistencia a los entrenamientos es reconocida por el actor (salvo el día 18 de abril, y se admite así en la recurrida), careciendo de cualidad facultativa, precisa, para revisar el relato de la instancia que niega, la causa que pretende las justifica, que no es otra que el hecho de estar enfermo. El mero hecho que pretende, de que el facultativo que testifica en el juicio oral, reportase, solo con él, no obstan, a su carácter de testigo de referencia. Respecto de declaraciones (las del facultativo), vertidas directamente a presencia judicial.

Negado, tácitamente, pero de forma clara la relevancia de la prueba propuesta, cuando, el magistrado de instancia no acuerda la prueba como diligencia final. Por lo que, no concurre tal indefensión de la parte recurrente. Y, que además, pudo protestar y no lo hizo, cuando concluido el juicio oral, no se acuerda su práctica, quedando pendiente de dictado de sentencia, sin que mostrase objeción alguna. Lo que también imposibilita la nulidad instada.

Volviendo a la necesaria prueba de indefensión material de la parte que propone la prueba inadmitida, respecto de la doctrina constitucional, para acceder al remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales ( STC Sala 2ª, de 12-7-2004, nº 121/2004, rec. 949/2003 , EDJ 2004/92370, entre otras numerosas). No cabe ser entendida por meras cuestiones formales, ni siquiera por la tácita, pero clara desestimación de la prueba, cuando no es acordada en el momento procesal oportuno, antes de dejar concluso el juicio para dictado de sentencia.

La doctrina constitucional sobre la materia, de vulneración del derecho a la prueba en el proceso laboral declara que ( STC 165/2001, de 16 de julio EDJ 2001/26458):

'a) Este derecho fundamental, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 EDJ2000/407).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el TC sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. A tal efecto, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo.

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo.

En este litigio debe partirse del hecho de que, desde el primer momento, en el juicio oral, la parte demandante ha pretendido justificar su inasistencia en causa de enfermedad que lo impedía. Lo que hace irrelevante la prueba testifical propuesta, a los efectos de tal demostración que existe, de carácter cualificado suficiente en el juicio oral, por el facultativo que le atendió en su domicilio, las fechas cuestionadas. A lo que es irrelevante -en el recurso de suplicación y por la vía de revisión fáctica que no es la propuesta-, de manifestaciones en la página web de la entidad -sobre su pretendida enfermedad-, pues, no dejan de ser declaraciones de parte que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado. Valoradas en la instancia, en el conjunto de lo actuado. Cuando el recurrente precisa de documental fehaciente o pericial que de forma directa, y sin precisar conjeturas, evidencie error en la valoración de la prueba atacada. Lo ponderado en la fundamentación jurídica de la sentencia atacada, relevante a su empleo.

Es también doctrina del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, contenida en sentencia de fecha 20-9-2004 (nº 153/2004, rec. 6411/2002 ), el principio de igualdad de armas, que garantiza el necesario equilibrio entre las partes en el proceso para lograr la plenitud del resultado probatorio, que resulta menoscabado si la decisión del Juzgador de instancia, que depara un valor concreto a las manifestaciones de facultativo, con la cualificación de quien lo suscribe, no permite su contradicción en el juicio, lo que no ha sucedido. O impide a la parte actora, aportar prueba de signo contrario, pero de valor relevante a la litis, pese a la oposición de la parte demandada, lo que, tampoco, consta en las actuaciones.

El Juzgado de lo Social no viene obligado a acordar necesariamente la prueba propuesta por la parte demandada, como se afirma en el recurso, para verificar el estado limitativo del enfermo, que cree necesario clarificar, en cuanto a las consecuencias del despido. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE y 87.1 de la LPL ), derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( SSTC 169/1996, de 15 de enero ) y que opera en cualquier tipo de proceso, no lleva a permitir, agotar toda prueba propuesta, frente al criterio expuesto en la instancia, tácito, pero claro y sin lugar a dudas cuando se deja para el fin del juicio oral, y no se acuerda como diligencia final. Lo que presupone, su innecesaridad en la argumentación de la recurrida.

El derecho a la prueba, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el objeto del litigio. Y, aquí, no se considera esencial, dados los términos en que viene planteado desde la instancia, el debate, en que se declaran reiteradas inasistencia al trabajo y ausencia de enfermedad que lo justifique.

Y, si corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, le era exigible al órgano judicial una actuación que no se limitase a aceptar sin más la pretensión de la demandada, y a la entidad correspondía, la carga de acreditar que, tal como manifestaba en el expediente y en la carta de despido comunicado, el demandante no acredita enfermedad que justifique las reiteradas ausencias. Siendo competencia del Juzgado de lo Social velar porque aquélla cumpliese esa carga probatoria. Ello no exige del órgano judicial, dadas las singularidades del caso, una más activa participación en la consecución de dicha prueba, como es posibilitar la prueba testifical propuesta, en relación al necesario descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio, utilizando, si fuese preciso, las 'diligencias para mejor proveer' a fin de obtener dicha plenitud del material instructorio sobre los hechos controvertidos en el proceso' ( SSTC 227/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11318 , y 61/2002, de 11 de marzo , FJ 3 EDJ2002/6734). Puesto que la empresa, acredita mediante las pruebas admisibles en el juicio oral (art. 87 de la LJS y concordantes), las faltas injustificadas en que se funda el despido. Y frente a dicha actividad probatoria, no se revela esencial la propuesta por el demandante.

Sin lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión ( art. 24.1 CE ) de la parte recurrente, no se accede a la nulidad instada.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del relato fáctico, proponiendo la modificación del ordinal fáctico segundo, con fundamento en el expediente disciplinario tramitado, aportado por ambos litigantes. En concreto, de la documental del folio 97, de las actuaciones, proponiendo que se exprese que el expediente disciplinario se refirió, única y exclusivamente, a una falta de asistencia asilada el día 9 de abril de 2012, y no al periodo en que el actor dejó de acudir a los entrenamientos, alegando enfermedad, del 18 de abril al 1 de mayo. Lo que, también, funda en la propia carta de despido. Expediente que -afirma-, se incoa por una falta grave, y no muy grave, única que autoriza la sanción de despido. Documento de fecha 13 de abril de 2012, por el que se incoa el expediente; del folio 148, de fecha 17 de abril, siguiente, que contiene pliego de cargos por la misma falta de asistencia; del folio 149, de fecha 30 de abril, también unido al folio 74, por la parte actora, en el que se abre un nuevo periodo de prueba, por dos día más. Siendo el único pliego de cargos el de fecha 17 de abril, anterior. Que la parte recurrente, pretende, no puede comprender las faltas posteriores. Igualmente, cita el documento obrante al folio 81, de las actuaciones, en el que, mediante correo electrónico, el Director del Club demandado, comunica al abogado italiano que intervino en la cesión temporal del jugador, de 2 de mayo, anterior al despido, que el expediente va a terminar con una multa económica, y que se rescindirá con indemnización correspondiente, el contrato de trabajo. Así mismo, refiere que se funda en otro documento consistente en correo electrónico a la administración concursal, sobre la rescisión del trabajador de 7 de mayo de 2012, en el que no se hace referencia a su despido, ni a las faltas de asistencia que fundan la carta notificada. Proponiendo el texto siguiente:

'El 13 de abril de 2012, el Club demandado, abrió expediente disciplinario al actor por falta grave, conforme al pliego de cargos de fecha 17 de abril de 2012, y referido exclusivamente a una falta de asistencia al entrenamiento el día 9 de abril de 2012, con relación al art. 9.1 del Anexo V del Convenio Colectivo de aplicación que exige la instrucción de expediente contradictorio previo para faltas graves o muy graves'.

Según establece constante doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de octubre de 1993, nº 294/1993 (EDJ 1993/9179), el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley, pero, el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SSTC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras). Los preceptos que contienen los requisitos procesales han de ser interpretados y aplicados, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por la Ley al establecerlos. En esta tarea, los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista enervante de la finalidad del proceso que convierta los cauces procesales en obstáculos que impidan prestar una tutela judicial efectiva, y, simultáneamente, debe evitar también excesos antiformalistas que conduzcan a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes para ordenar el proceso en garantía tanto de los derechos de la parte recurrente como de la recurrida ( SSTC 185/1987 , 157/1989 , 64/1992 ).

Debe tenerse presente, para la resolución de este motivo del recurso, en consecuencia, que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC, de 18-10-93, núm. 294/1993, rec. núm. 3005/1990 , BOE 268/1993, EDJ 1993/9179).

El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...'. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a límine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'. Pero, tampoco, omitir las conclusiones derivadas de la normativa reguladora del mismo.

Con relación al precepto en que se ampara el recurso, parte de la documental que cita la parte recurrente no es prueba hábil a los efectos pretendidos. En este orden los correos electrónicos, ni por su documentación, dejan de ser manifestación de la declaración de las personas que lo emiten, dirigidas a otros remitentes, no vertidas a presencia judicial. Luego con valor de prueba testifical o declaración de parte, que no tiene acceso al recurso de suplicación, en virtud del precepto en que se funda con relación al art. 196.3 de la LJS. Y, que han sido valorados en la instancia, en conjunto con el resto de actividad probatoria vertida por ambos litigantes, ponderando las declaraciones, circunstancias en que se producen... Así lo viene declarando esta Sala en sentencias como las de fecha 1-12-2010 (rec. 1041/2010 ) y 22-11-2011 (rec. 861/2011 ), entre otras numerosas.

Tampoco, la carta de despido sirve a tales efectos. Sino que determina, únicamente, los hechos en que se funda la empresa para proceder al despido comunicado, y limita la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LJS ( STS 26-12-1990 , EDJ 1990/12029).

Ahora bien, siendo el expediente contradictorio sobre faltas disciplinarias graves o muy graves, impuesto convencionalmente en el art. 9.1 del V Convenio Colectivo aplicable. En el mismo nada se opone a que iniciado por la comisión de una falta de menor entidad (una falta de asistencia a un entrenamiento), se continúe el mismo expediente sobre las posteriores que se sigan produciendo, en especial, por tratarse del mismo tipo de falta. Esto es, el texto convencional, no hace ineficaz la tramitación del expediente sancionador, por el hecho de que no se haya abierto, formalmente, nuevo plazo de alegaciones y prueba de las nuevas faltas.

Y, constando aportado por la demandada, el escrito de incoación del mismo, que funda la revisión instada, así como, los posteriores de fechas 17 y 30 de abril, en cuyo texto íntegro, se deduce sin necesidad de análisis ni conjeturas, que únicamente se inicia por la ausencia del trabajador del día 9 de abril. El único pliego de sanción es el de fecha 17 de abril, y que el posterior cierra la fase probatoria inicial; pero, con la apertura de un plazo mayor, por dos días, más. Y dichos escritos, han sido ponderados en la instancia, en valoración conjunta de lo actuado en el expediente, y en el juicio oral, sobre lo que allí aconteció. En especial, de la testifical practicada a presencia judicial de uno de los facultativos que emiten su informe en el expediente instructor, tras el nuevo periodo de prueba otorgando el 30 de abril, con posterioridad a la práctica totalidad de las faltas imputadas en la carta de despido. Que emite informe junto con otro facultativo del club, que también se desplazó al domicilio del actor, para comprobar las dolencias que manifestaba al club justificaban su ausencia. Valoración conjunta de la que deduce, y no tiene acceso al recurso extraordinario formulado, en lo esencial al recurso, que el trabajador, conocía que el expediente iniciado por una sola falta de asistencia, continuó, lo que motivó nuevo periodo de prueba, por el total de faltas que se le imputa.

A ello, nada puede oponerse, sobre negociaciones de su extinción laboral (por correos electrónicos que no son documental fehaciente), paralelas a la instrucción del expediente sancionador, ya que, reiteramos que siendo el conjunto solo valorable en la instancia, además, precisaría que sin conjeturas evidenciase error del magistrado de instancia, cuando llega al convencimiento, en primer lugar, que el expediente iniciado por unas sola falta, en realidad ha seguido por el total de las acreditadas desde su inicio; y, en segundo, que las faltas injustificadas han sido probadas por la entidad demandada. En un expediente sancionador en el que el trabajador conocía y pudo formular alegaciones y practicar prueba, incluidas, por lo menos hasta el día 30 de abril (solo quedaría fuera el día 1 de mayo, e incluso ésta, al darse dos días más de plazo, puso ser objeto de prueba por el trabajador). Y, que fue el demandante el que haciendo dejación de su facultad, a la que su desconocimiento parcial del idioma, no perjudica, ya que también se valora que tenía otros jugadores que le ayudaban en la comunicación con el club. Siendo irrelevantes a tal efecto, posibles negociaciones paralelas sobre la extinción del contrato de trabajo del actor indemnizada. Luego, esta pretensión es inatendible por no fundarse en documental fehaciente.

TERCERO .- Con el mismo apoyo procesal, la parte recurrente propone, en atención al acta notarial de protocolización, referida a determinadas informaciones desde la web oficial del Club, folios 60 a 66 de las actuaciones (folios 53, 55, 57 y 59). La documental del folio 74, consistente en comunicado de la entidad demandada al actor de 30-4-2012. Folio 81, que contiene correo electrónico de 2-5-2012, del director general del Racing, al abogado italiano que intermedió en su cesión, para rescisión con abono de la indemnización. Correos a la administración concursal, que refiere. Insta la adición de dos nuevos hechos, del siguiente tenor:

Décimo.- El Club demandado publicó en su web oficial en fechas 20, 21, 24 y 26, de abril de 2012, diversas informaciones en que se refería al actor como aquejado de 'bronquitis', 'baja por lesión', 'enfermo' o 'inquilino de la enfermería'.

Undécimo.- En fecha 30 de abril, 2 y 7 de mayo de 2012, el Club demandado dirigió al actor sendas comunicaciones en las que no hacía referencia expresa a las faltas de asistencia imputadas del 18 de abril al 1 de mayo ni a la supuesta simulación de su enfermedad. En las dos últimas comunicaciones anunciaba su disposición a rescindir el contrato con el jugador, con 'abono de la indemnización que parque la ley' (en la de 2 de mayo de 2012), y su determinación para 'alcanzar un acuerdo entre las partes para obtener una rescisión amistosa del contrato' (en la de 7 de mayo de 2012).

Haciendo especial referencia, la parte recurrente, en este motivo del recurso, a tolerancia de la empresa pues no consta advertencia previa del cambio de su actitud con el jugador. Pues, con ello, entiende se está abusando manifiestamente de derecho, la demandada.

La parte recurrente pretende aquí, nuevamente, una valoración global de la prueba practicada en la instancia, fundada en prueba que -reiteramos-, no es hábil a los efectos pretendidos, ya que, no lo constituyen, ni los correos electrónicos remitidos. Ni información en la página web de la entidad, que no tienen otro valor, como la propia parte cuando define esta de 'información', a los usuarios de la página. En modo alguno, certificado o reconocimiento de la parte demandada, respecto de los hechos que se publican, de los que, además, de carecer de fehaciencia en cuanto a su emisor. Es decir, respecto de una pretendida enfermedad que la demandada niega. No constituyen prueba fehaciente de valor prevalente a la practicada y valorada en la instancia, de la que el magistrado deduce la negativa de su realidad, en las fechas constatadas en la carta de despido, en concreto, las declaraciones contrarias de la misma demandada en el juico oral por su representante legal y la testifical del facultativo practicada en su presencia en el juicio oral.

Y, en cuanto a las comunicaciones previas al despido, relativas a una posible extinción indemnización de la relación laboral, ni constituyen documental fehaciente, como ya se ha dicho, en el anterior motivo, ni dejan sin efecto la potestad sancionadora del club, que no renuncia, por ello, a la misma. Es más, en dichas comunicaciones, en su integridad, ya se alude a incumplimientos contractuales del actor, susceptibles de sanción disciplinaria.

Pero, reiteramos, que dicho conjunto solo es valorable en la instancia. Por lo tanto, esta pretensión es también inatendible.

CUARTO .- Siguiendo con su pretensión revisora fáctica, solicita la adición al ordinal fáctico primero, con relación al salario del actor, en atención a la documental consistente en el contrato de trabajo aportado por ambos litigantes, para que se adicione: '...más prima de contrato por importe de 172.500 € brutos, pagaderos a 30 de junio de 2012'. Con relación al art. 20 del Convenio Colectivo doctrina jurisprudencial que cita, y art. 15 del RD 1006/1985, de 26 de junio . Para el caso del dictado de despido improcedente sin readmisión del trabajador.

Procedería, esta revisión, por cuanto, aportando ambas partes (en especial, la demandada), el contrato del que se deduce con claridad y sin precisar conjetura alguna, este pacto de abono de prima anual, al actor. Pero, dado que como a continuación se expone, no se estiman los motivos relativos a la declaración de improcedencia del despido, a los que va dirigida esta pretensión, como se aclara en el recurso. Tampoco es admitida, por ser irrelevante al mismo.

QUINTO .- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo previsto en el artículo 37.1 de la Constitución española , artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , y del art. 9.1 del Anexo V del Convenio Colectivo para la actividad de Futbol profesional, suscrito el 31 de julio de 2008. Puesto que, una sola falta de asistencia, no merece en el citado convenio, la calificación de falta grave, salvo cuando se trate de un partido oficial. Lo que no sucedió el día 9 de abril. Y, para la sanción de faltas graves o muy graves, se exige la tramitación de expediente disciplinario, contradictorio previo. Cuando el tramitado se refirió, exclusivamente, a la falta del día 13 de abril. Y, no es hasta la carta de despido cuando se alude a reiteradas e injustificadas faltas de asistencia. Que, estima, no fueron objeto del expediente, en aplicación de doctrina de diversas Luis Francisco que refiere. Por esta falta de tramitación de expediente sancionador, reitera su declaración de improcedencia, por incumplimiento de las formalidades convencionales impuestas.

En el siguiente motivo del recurso, pretende, con igual fin, la infracción de lo establecido en los artículos 7.1 y 2 y 1.256 del Código Civil , que establecen los principios de buena fe y proscripción del abuso de derecho, proporcionalidad e inmediatez disciplinaria, así como, la jurisprudencia que los consagra y cita. Durante el periodo de 13 días que se le imputa, el club no le manifiesta las dudas sobre su enfermedad, en la creencia de su aceptación por la información de las páginas oficiales del club. Sin advertencia previa, para que modificase su actitud, no siendo requerido por el entrenador para reincorporarse. Incluso días, antes, la entidad demandada muestra su intención de rescisión indemnizada del contrato de trabajo, reiterando, de nuevo, las comunicaciones en que se funda. Respecto de un trabajador que no comprende bien el castellano, lo que declara, prueba un contexto, absolutamente, generador de creencia legítima que el Club, no dudo en ningún momento antes del despido de la versión del actor. Que, justo después de descender a segunda división, lo que hacía gravoso su contrato. E, incluso valorando contrariamente a la instancia, las reiteradas visitas domiciliaras por dos facultativos del club, al actor. Entiende que acreditan la mala fe, cuando nada se le advierte en las fechas posteriores. Con tolerancia empresarial, que otorga confianza al trabajador contra la sorpresiva ruptura del despido.

Respecto a la alegación de reiterados pronunciamientos sobre tolerancia, proporcionalidad de la sanción y valoración de concretas circunstancias fácticas, en cada despido, que analizan las sentencias de otras Luis Francisco que refiere. No constituyen doctrina jurisprudencial que, solo, emana del Tribunal Supremo, en atención a lo preceptuado en el artículo 1.6 del Código Civil . No obstante, debemos adelantar, ya, que la materia, no es propia de generalizaciones, pues con reiteración y en valoración precisamente de este principio de proporcionalidad de la falta y la sanción, es reiterada la doctrina jurisprudencial que remite a la valoración concreta de las circunstancias que rodean cada despido. Para modular adecuadamente, los derechos y deberes de empresa y trabajador, en orden a la potestad sancionadora establecida en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores .

En principio, la asistencia al trabajo (salvo acreditada tolerancia o flexibilidad laboral, aquí, no declarada probada, en valoración conjunta de lo actuado en la instancia), no precisa advertencia previa del empresario, pues, constituye un deber esencial del trabajador ( STS Sala 4º, de fecha 26-12-1990 , EDJ 1990/12029). Incumbiendo al trabajador sancionado por faltas de asistencia, acreditar que su inasistencia, está justificada; o bien, la pretendida tolerancia empresarial. Que además en esta litis, es contraria al relato fáctico, incluso el pretendido por el trabajador, que, ante la primera falta del día 9 de abril, la demandada inicia, inmediatamente, expediente sancionador.

Luego, se parte en este litigio de un relato contrario a toda tolerancia al respecto. Lo que también es contrario a que esté en permanente vigilancia por los médicos del club, que acuden a su domicilio en reiteradas ocasiones a revisión, en cuanto a las restantes ausencias, que se producen en el curso del inicio del expediente sancionador. Que se declara probado, conocía, seguían por el resto, a consecuencia del nuevo plazo probatorio otorgado, el informe de los facultativos en el expediente y la declaración de partes y testigos (fundamentalmente del citado facultativo que le visitó domiciliariamente), documental aportada y declaraciones vertidas, en el juicio oral.

En definitiva, el relato fáctico, ni autoriza, tolerancia alguna empresarial, ni abuso de derecho, respecto de una obligación ordinaria y normal, en la prestación de servicios del trabajador, que no requería advertencia previa por la demandada, para su cumplimiento.

En cuando a la proporcionalidad de la sanción, el convenio colectivo es el que declara que una sola falta, no es susceptible de ser calificada de grave, pero más de tres, sí. Por lo que incluso, omitiendo la única falta que se produce, después del último comunicado formal al trabajador (el informe de los facultativos es posterior), del 1 de mayo, las restantes del mes de abril, anteriores, ya sería suficientes al despido, al superar las cuatro que pondera el convenio aplicable.

Lo alusivo a la tramitación del expediente sancionador, pliego de cargos aportado por la demandada, y el resultado final del despido comunicado. En cuanto a la previsión del convenio que, en el art. 9.1 del Anexo V, dispone que para la sanción de faltas graves o muy graves, en que un jugador haya podido incurrir, será preceptiva la instrucción de expediente contradictorio previo, de conformidad con lo previsto en los epígrafes siguientes. En los que, básicamente, se indica, que el procedimiento se iniciará con la notificación al imputado del acuerdo de incoación del expediente por parte del club, en el plazo de cinco días hábiles siguientes se redactará el pliego de cargos, del que se dará traslado al expedientado a fin de que en el plazo de otros diez días hábiles pueda presentar, si lo desea, el suyo de descargo, alegando cuanto estime conveniente a su defensa y proponiendo pruebas de que intente valerse. En el momento en que se comunique el pliego de cargos, una vez presentado pliego de descargos, o trascurrido el plazo sin que se hubiese realizado, se abre periodo de prueba de dos a cinco días, y, que, en el plazo de cinco días más el club comunicará la resolución del expediente.

Aquí, resulta acreditado en la instancia, en valoración conjunta de lo actuado en el expediente tramitado, que no se limita a las citadas comunicaciones escritas. Que se incoa, el día 13 de abril, por la ausencia al entrenamiento del día 9 de abril. Presentado pliego de cargos el día 17 de abril, que es notificado al trabajador, en el que únicamente se alude a dicha falta al trabajo. No se formula descarto por el actor. Y, trascurrido el plazo de más de diez días, se abre nuevo periodo de prueba por dos días más, el día 30 de abril, en el que se expresa: 'habiendo trascurrido el plazo de diez días que le fueron concedidos el 17 de abril, para presentar el oportuno pliego de descargos sin que por su parte se hubiese presentado alegación alguna o propuesto prueba contra los hechos que se imputan en el pliego de cargos, se acuerda continuar el expediente, y de conformidad con el art. 9.4 del Anexo V del Convenio colectivo para la actividad de Fútbol profesional, se le comunica que se ha procedido a la apertura de un nuevo periodo de prueba de los dos días hábiles, trascurridos los cuales se pondrá fin al expediente contradictorio y el Club le notificará la resolución del mismo'.

Periodo y circunstancias paralelas, en las que el magistrado de instancia valora que el trabajador, no hace alegación alguna, y prácticamente no regresa al entrenamiento hasta el final del periodo de prueba último concedido. De lo que, junto al informe de los facultativos que por encargo del club, le visitaban para comprobar, su verdadero estado de salud, ante las ausencias. Que, durante dicha tramitación, en especial desde el 30 de abril, el jugador, conocía que el expediente se seguía por la totalidad de faltas que se seguían produciendo. Todo ello, con anterioridad a la notificación de la carta de despido impugnada.

Expediente en el que consta, en dicha fase de prueba, el informe del departamento técnico, de 30 de abril, que alude a las ausencias las últimas semanas (folio 157), que la sentencia, tiene por conocido por el actor, y de 3-5-2012 , del coordinador de los servicios médicos (folio 156), relativo a las ausencias previas (la totalidad de las imputadas en la carta de despido). Documental y declaración de partes que no puede ser revisada en el recurso de suplicación formulado.

Las formalidades que exige el Convenio sobre tramitación del expediente, no significan que, iniciado uno por una sola falta de asistencia, y en el trascurso posterior de los hechos, impida, que, en el mismo expediente contradictorio sancionador, debidamente ponderado en la instancia (del que se declara, tuvo completo conocimiento, y posibilidad de alegación y defensa), que las posteriores faltas también sean valoradas. Ya que no exige la incoación de expediente diferenciado para cada falta de asistencia, o la incoación formal de un nuevo expediente, de producirse nuevos hechos posteriores, pero de igual naturaleza al que motivó el inicial.

El recurso no impugna los hechos que declaran la inasistencia continuada del actor a los entrenamientos los días que se le imputan en la carta de despido (salvo el día 18 de abril que se estima probado, acudió), los días 9, 19, a 30 de abril y 1 de mayo (hecho probado tercero de la recurrida). Sino que, basa su defensa en el hecho de estar en la creencia de que la entidad demanda aceptaba sus explicaciones de que, lo fue, por enfermedad que le impedía la asistencia. Así como por el hecho de no haber sido objeto de expediente contradictorio, formalmente seguido, por la totalidad de faltas imputadas; y, que el empleador obró con abuso de derecho, al cesar unilateralmente a un trabajador, que siempre actuó de buena fe.

Pero, el relato de la instancia, no sustenta el recurso. Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo, sin alegación y prueba de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que, cuando es reiterado, incide en la gravedad de la conducta, que ha de ser calificada como merecedora de la sanción de despido por su reiteración ( STS 8-2-1990 , EDJ 1990/1258).

En el supuesto actual, la entidad demandada, al tener conocimiento que el actor no acude al entrenamiento desde la primera ausencia, procede, a la apertura de un expediente disciplinario, y, ello, no obstante, aquél con el pretexto de una enfermedad o dolencia, negada en la recurrida. Valorado, al efecto, la prueba del facultativo que le atendió en su domicilio, y, continúa en su actitud, en la que persiste, sin solución de continuidad, durante la tramitación del expediente sancionador, y hasta, prácticamente su despido. Tramitación del expediente del que, se declara probado, era conocedor, lo motivaba precisamente su inasistencia al trabajo inicial, y siguientes, al pliego de cargos, inicial.

Dictándose nueva resolución formal en el expediente, el día 30 de abril, cuando la práctica totalidad de las imputadas (suficientes al despido en la norma convencional aplicable), salvo la del día 1 de mayo, el magistrado valora, del conjunto de lo actuado en su presencia, que conocía y pudo defenderse del total de faltas imputado. Sin que manifestase objeción alguna. Es especial, al constar informe del servicio técnico del club y del servicio médico, en el expediente, en que se aclara, expresamente que su objeto, es la totalidad de faltas imputadas.

Esta realidad fáctica, acredita la existencia de cuantos requisitos viabilizan la justa causa de despido tipificada en el artículo 54.1 y 2 a) del Estatuto de los Trabajadores , con relación al art. 6.1 del Anexo V, al superar las tres faltas. En efecto, de una parte, concurren los elementos cualificativos y cuantitativos, de la no asistencia al puesto de trabajo, cuya continuidad y reiteración configuran un incumplimiento contractual y grave, que frustra el objeto del contrato. De otra, está presente, también, el elemento causal, es decir la no justificación de la asistencia.

Por justificación habrá, de entenderse, en el ámbito que nos ocupa, la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de las cuales no sea en forma alguna y de los cuales no sea en forma alguna culpable, que le impidan asistir al trabajo. No constituye causa de justificación del deber esencial de asistir al trabajo, el hecho de que el empleado manifieste que está enfermo, si, en el juicio oral la demandada prueba que no lo estaba. Y, si tan pronto conoció que la empresa, al menos dudaba de su afirmación, cuando le remiten facultativos para comprobar su estado, tan pronto conoció el interés de la demandada por su pronta reincorporación, pudo como la empresa que instruyó el expediente desde la primera falta, procurar informes facultativos de signo contrario o retornar a los entrenamientos que en la instancia se declaran compatibles con su estado.

El acto de despido no es abusivo -como se pretende- ni contrario a las normas de buena fe. El empleador no ha 'sorprendido' al empleado, ni ejercita antisocialmente su facultad disciplinaria; de contrario, ha 'advertido' al trabajador por medio de un primer expediente, y con el control facultativo adecuado a la justificación que desde el inicio daba, de su dolencia; y, solamente después, y tras la incoación del proceso total, con dos plazos de prueba, que no ha repercutido en la conducta omisiva y contumaz del actor, ha despedido a éste.

Valorando la declaración fáctica de la instancia tanto lo instruido en el expediente y documentado en el mismo, y actuado en el juicio oral. Ante tal afirmación fáctica no es posible estimar que no se ha cumplido la mencionada exigencia que impone el art. 9.1 del Convenio Colectivo de los jugadores de Fútbol profesional, dado que, por el contrario, según las declaraciones sobre los hechos acaecidos de la sentencia recurrida, tal exigencia se cumplió y se llevó a efecto ( STS 14-5-1990 , EDJ 1990/5071).

Pero es más, el demandante conoce en el citado relato, por la asistencia en su domicilio de frecuentes (casi diarias) asistencias de facultativos del club, que estaba siendo revisada su actuación de inasistencia a entrenamientos y su alegación de enfermedad. Prueba, que sirve el relato de la instancia, para la conclusión de que no estaba enfermo, y que podía acudir a dichos entrenamientos, por lo que, cuando menos, necesariamente en esta fecha, el 30 de abril, y antes con dichas asistencias, tuvo conocimiento y noticia de la tramitación de dicho expediente, sobre la totalidad de ausencias, pese a que su inicio y pliego de cargos, previo a última fase probatoria, dentro de las actuaciones disciplinarias, continuaron durante muchos días más. Pues la propuesta de resolución de 30-4-2012, resulta incuestionable que el cumplimiento de esas exigencias se produjo durante la tramitación del mismo.

Es cierto que este art dispone que el pliego de cargos será dado a conocer al interesado en el plazo de 5 días desde la incoación del expediente, previo al periodo de prueba, y que en el presente este pliego, solo hace referencia expresa, a la falta inicial que motivo la apertura del mismo. Pero existen comunicaciones posteriores, y en especial el periodo de prueba adicional e informe de 30 de abril, permite la alegación y prueba de lo actuado, desde el citado, día 17. Pero, es también evidente que este incumplimiento meramente formal, no encierra una gravedad ni importancia, suficientes como para provocar la nulidad de tal expediente. Máxime, cuando no consta, en modo alguno, que el mismo hubiese ocasionado indefensión al actor o le hubiese afectado gravemente en sus derechos.

Ya que pudo, en el expediente, probar la justificación de sus faltas, no realizando alegación alguna. Y, en el juicio oral, de nuevo, una vez declarado, por escrito la entidad de la totalidad de las imputadas, acreditar su justificación. Lo que no ha tenido éxito. No pudiendo identificar indefensión cono falta de éxito probatorio de la actividad desplegada por el litigante en el juicio oral, que en la fase de instrucción del expediente, ni siquiera intenta.

Justificadas las ausencias, y no acreditada, ni enfermedad o tolerancia en dicha ausencia. Incluso, omitiendo lo relativo al día 1 de mayo de 2012, por ser posterior a la última comunicación del expediente del día 30 de abril e informe de igual fecha que alude a las anteriores. Un total de faltas correspondientes a los días 9, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30. Es suficiente al despido notificado.

Dichos requisitos mínimos, fueron cumplidos en el expediente tramitado como antes se ha dicho; por lo tanto, no es preciso que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones ( Sentencia del TS, Sala 4ª, de 16 de noviembre de 1987 ) y tampoco es necesaria otra comunicación formal de subsanación del mismo (STS, Sala 4ª, 17- 10-1989 1989/9180).

La Sala 4ª del TS, ha señalado reiteradamente, entre otras, en su Sentencia de 1-10-1990 (EDJ 1990/8848), que, incluso, hasta el momento de la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social puede la empresa corregir las deficiencias en que hubiese podido incurrir en la comunicación del despido, sin que ese vicio inicial determine la nulidad total de la declaración extintiva, pues no cabe alegar indefensión, si al presentar la demanda, el actor conocía de forma completa la conducta que se le imputaba, y disponía de los medios procesales idóneos para combatir esa imputación.

Por lo que aquí, no cabe estar a meros defectos formales, del expediente, que la instancia, suple con el conjunto de lo actuado en el mismo. Previo a la comunicación extintiva, que precisamente, es fruto de la investigación debida a la ausencia inicial, que no impide que, de seguir produciéndose la ausencia -como efectivamente se declara ha sucedido-, sea debidamente calificada y sancionada por la empresa, al fin de su tramitación. Ni tenga que iniciar nuevo expediente, estando ya el inicial en curso. Si por su tramitación y resto de circunstancias ponderadas en la recurrida, entre otras, la reiterada asistencia domiciliaria de facultativos del club, al trabajador, se concluye, junto con otras pruebas, que conocía que el expediente en curso de tramitación, comprendida la totalidad de las expuestas en la carta. Precisamente, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, en atención, al artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores , el demandante debió, o bien, reincorporarse o proceder a la justificación de sus faltas.

La conducta del actor carece, pues, de justificación, ya que, la orden empresarial tiene una presunción de legitimidad y lejos de ser una exigencia extraña al trabajo, se refiere expresamente a materias vinculadas directamente con la relación existente entre las partes. Por tanto, el trabajador era el que debía acreditar la concurrencia de una causa que le permitiera desconocer la orden ( STS, Sala 4ª, de 22-3-1990 , EDJ 1990/3237), a lo que no es suficiente su mera impugnación.

Y, si en la adecuada graduación de la falta y la sanción impuesta, es imprescindible partir del examen de la conducta del trabajador, tal y, como ha quedado probada, dado que, como dice la reiterada doctrina de la Sala, la gravedad de la sanción, la más grave de las que se pueden imponer a un trabajador, exige ponderar su gravedad y proporcionalidad, ya que de no existir éstas, los hechos, aunque sean sancionables por otra vía, no deben merecer aquellas calificaciones (STS, Sala 4ª, de 26-12- 1990, EDJ 1990/12029). Deduciéndose de los hechos probados que el actor faltó al trabajo, más de tres días en un mes, sin justificar la causa, por su gravedad y culpabilidad al no tratarse de un hecho aislado, sino repetitivo y contumaz, ante un deber clara de acudir al entrenamiento, que el trabajador ignora conscientemente, implican una infracción, de las obligaciones enumeradas en el art. 5.a) del E.T . que evidencian una trasgresión del principio de buena fe, que debe regir las relaciones contractuales. Y, constituye causa del despido procede, tipificado en el art. 54.2.a) de dicho Estatuto, debidamente calificada como falta muy grave, de las recogidas en los artículos 6.1, del Anexo V, del Convenio. Probando la empresa los hechos imputados en la carta de despido. Por lo que no incurre la sentencia recurrida en la infracción que pretende el recurrente.

SEXTO .- Por último, en cuanto a la pretendida infracción del art. 15 del Real Decreto 1006/198 , sobre la indemnización del despido, que solicita se declare improcedente con las consecuencias legales inherentes a la relación laboral especial entre los litigantes. Rechazado el motivo del recurso destinado a tal fin, hace innecesario el pronunciamiento sobre la cuestión planteada en último término, dado que el precepto aplicable es el contenido en el art. 15, en su número 2, que establece que el despido procedente, por incumplimiento contractual grave del trabajador, no dará derecho a indemnización alguna a favor del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Dionisio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 21 de septiembre de 2012 , (Proceso nº 414/12), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la entidad REAL RACING CLUB S.A.D., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.