Sentencia Social Nº 970/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5930/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0004739

mm

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 7 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 970/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Agedred Servicios,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 26 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 276/2010 y siendo recurrido/a Virgilio , Carlos María , Luis Miguel , Juan Ramón , Victor Manuel , Alfonso , Armando , Bernardo , Margarita , -Ministerio Fiscal- y Constantino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por Virgilio , Carlos María , Luis Miguel , Juan Ramón , Victor Manuel , Alfonso , Bernardo , Margarita , Armando Y Constantino (MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA) frente a AGEFRED SERVICIO, S.A., en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, debo declarar NULAS las cláusulas que fija la empresa en el ANEXO I de todos y cada uno de los contratos que los trabajadores/as firman en el momento de empezar su relación laboral con la entidad mercantil demandada y, en consecuencia, debe ser declarado NULO Y SIN EFECTO LEGAL ALGUNO el referido ANEXO I, al vulnerar los preceptos legales referidos en la demanda, condenándose a la entidad mercantil AGEFRED SERVICIO, S.A. estar y pasar por tal declaración y con todo cuanto en Justicia Proceda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, forman parte del Comité de Empresa de AGEFRED SERVICIO, S.A., siendo Virgilio el Presidente de dicho Comité y Carlos María secretario del Comité; conforme al documento que obra al folio 37 se acredita al folio 42 la representación otorgada a los demandantes para ejercer la presente acción por el Órgano Colegiado.

SEGUNDO.- Los actores, en calidad de miembros del Comité de empresa, presentan Conflicto Colectivo frente a la empresa AGEFRED SERVICIO, S.A., solicitando sean declaradas NULAS las cláusulas que constata ka empresa en el ANEXO I de todos y cada uno de los contratos que los trabajadores/as firman en el momento de empezar su relación laboral, con la entidad mercantil demandada y, en consecuencia sea declarada NULO Y SIN EFECTO LEGAL ALGUNO el referido ANEXO I que mediante la presente demanda es denunciado por esta parte actora, al vulnerar la demanda los preceptos legales referidos en la demanda, condenándose a la entidad mercantil hoy demandada para estar y pasar por tal declaración y con todo cuanto más en Justicia Proceda.

TERCERO.- Que consta al folio 32 el ANEXO 1 a los contratos de trabajo, que conforme a la empresa es obligatorio que sea firmado por todos los trabajadores, para que sean contratados:

'Al contrato establecido entre el Sr.... y AGEGRED SERVICIO, S.A., con las siguientes condiciones: 1º. La compañía AGEFRED SERVICIO, S.A. precisa asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones que tiene contratadas con otras entidades por eso pacta con el Sr....la cobertura de este servicio. 2º. Este servicio se prestará semanas alternas, desde las 19,00 horas hasta las 08,00 horas del día siguiente, de lunes a viernes y desde las 08,00 horas hasta las 08,00 horas del día siguiente, durante los sábados, domingos y festivos. 3º. El Sr....se compromete a estar localizable por tal de acudir con la máxima rapidez, si fuese avisado por alguna de las partes comprendidas en el Apartado 1) de las presentes condiciones, a fin de reparar alguna avería a que se precisara con urgencia sus servicios profesionales, así como cubrir el servicio de los otros participantes en el turno de guardias localizables, por imposibilidad de aquellos. 4º. So en alguna ocasión no pudiese acudir personalmente, se compromete a comunicarlo inmedatamente a AGEFRED SERVCIO, S.A. y a ponerse en contacto con los restantes participantes en el turno de guardias, por tal de que el servicio sea atendido debidamente. 5º. Como contraprestación por esta obligación de estar localizable y disponible para acudir con urgencia, si fuese requerido, la empresa AGEFRED SERVICIO, S.A. abonará al Sr....la cantidad que a tal efecto tiene aprobada la compañía. 6º. Esta suma comprende solamente estas guardias localizables. Las horas de presencia en el centro que fuera requerido se abonarán aparte. 7º. Este anexo estará en vigor durante toda la duración del contrato.'.

CUARTO.- Que el representante de la empresa D. JOSE LUIS CARDIEL BUN manifiesta a preguntas de la parte actora que mostrado el documento número 1 de la parte actora, este Anexo 1 (folio 32), que este es firmado junto con el contrato de trabajo, que si un trabajador no firma ese anexo no entra a trabajar en la empresa, que no se le contrata, es una de las condiciones contractuales, si no acepta si no quiere trabajar haciendo guardias tiene que buscar otro trabajo.

Que el Presidente del Comité de empresa D. Virgilio interrogado por la demandada manifiesta que es cierto que la mayoría de los clientes exigen 24 horas al día todos los días del año, pueden avisar y deben acudir enseguida, que la puesta a disposición o por estar pendiente de guardia, la cantidad que quiere la empresa darles es lo que cobran, pero que no saben cual es la cantidad; lo impone la empresa en algunas si se paga, preguntado si siempre manifiesta que cree que si, no sabe si todos los cobran a parte, que si le llaman cobra la salida; preguntado si le consta que en el proceso de selección se le explica que tiene que hacer guardia: manifiesta que cuando le contrataron a el no se lo dijeron, tienen quejas que se le ha contratado alguno y cuando ha visto las guardias dicen que les han engañado y dejado un trabajo mejor; cuando entro a el no le dijeron nada.

QUINTO.- Que comparece como testigo D. Simón que manifiesta que es trabajador de la empresa, tiene firmado el ANEXO I, le indica el letrado que le interroga que ponga un ejemplo practico tiene mañana de lunes a viernes de a 2, hospital o universidad, de 6 a 14 de lunes a viernes, el viernes a las dos de la tarde termina sábado o domingo, en virtud de este Anexo se le puede llamar que tiene guardia a partir del viernes, manifiesta que si tiene el viernes la guardia tiene que ir a la empresa en cuanto sea llamado, no sabe cualquier incidencia ese mismo viernes a cualquier hora, a las 4 de la tarde es automáticamente, durante el fin de semana va a trabajar cuando sea llamado y cubrir turno de 12 horas de sábado y domingo y cuando termine la guardia del sábado y domingo, el lunes tiene que acudir para hacer un trabajo normal, es un grupo que se van pasando de guardias, sabe de compañeros que le ha pasado y hacer tres turnos seguidos; normalmente después de lunes a viernes a descansar, pero se puede dar el caso que tenga que ponerse a prestar servicios y luego otra vez su turno; preguntado dice que estos turnos son rotativos son de siete o diez días, localización luego otro compañero, tiene que trabajar todo el sábado o domingo para cubrir a un compañero todo el fin de semana y otra faceta es para una avería, en el primer caso no hay descanso.

SEXTO.- Que a los folios 33 a 36 consta que por el Comité de Empresa de AGEFRED SERVICIO, S.A. se presento en fecha 03- 08-2005denuncia ante la Inspección de Trabajo, en el mismo se indica que la empresa tiene una plantilla superior a los 250 trabajadores y hay dos secciones sindicales con representación en el comité (ccoo y ugt); en cuanto a los calendarios laborales la empresa manifiesta que no todos los trabajadores dispone de su calendario laboral anual, sino que se les va dando cuadrantes; indica también que la empresa reconoció que no entregaba copia de los anexos de los contratos de trabajo, de las prórrogas, ni de las denuncias de los contratos.

En su punto 5 sobre Cláusula sobre guardias (anexo 1 de los contratos de trabajo de los operarios), la empresa manifestó que para trabajar en la empresa como operario se debía firmar junto con el contrato el anexo 1, al que no firma el anexo 1 no se le contrata. 2º. En el Anexo el trabajador se compromete a estar localizable y a acudir con la máxima rapidez, en semanas alternas, 'desde las 19,00 horas hasta las 08,00 horas del día siguiente, de lunes a viernes y desde las 08,00 horas hasta las 08,00 horas del día siguiente, durante los sábados, domingos y festivos.'. 'Como contraprestación por esta obligación de estar localizable y disponible para acudir con urgencia... la empresa...abonará...la cantidad que a tal efecto tiene aprobada la compañía.'. CONCLUSIÓN:...2. respecto a los anexos 1 de los contratos de los operarios, se informa que la jurisdicción social es la competente para determinar la validez o no de los mismos y, en su caso, para declarar su nulidad y efectos ( artículo 9.1 del ET ). Si de la resolución judicial firme, que dé por finalizado el procedimiento, se deriva incumplimiento empresarial, se puede aportar copia en esta inspección a fin de realizar las actuaciones inspectoras oportunas.

SÉPTIMO.- Que el presente Conflicto Colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que conforman en la actualidad o pueden conformar la citada empresa, hecho en que las partes están conformes.

OCTAVO.- Que en fecha 1 de Marzo de 2010 se celebró sin Avenencia el preceptivo trámite de conciliación entre las partes afectadas por el Conflicto.

NOVENO.- Que los artículos 48 a 51 del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la Provincia de Barcelona para los años 2007-2012, Sección 1ª dedicada a la Jornada, calendario y la flexibilidad de la jornada anual se fija literalmente las siguientes normas:

El artículo 48 - Jornada. Para cada uno de los años de vigencia del convenio, la jornada laboral se fija en 1750 horas de trabajo efectivo. Ello sin perjuicio de los derechos adquiridos por el personal al servicio de las empresas que tuvieren establecido en la fecha de la entrada en vigor de este Convenio unas condiciones más favorables (jornada, fiestas, etc.) de las cuales vinieran disfrutando como situación más beneficiosa.

Artículo 49 - Calendario. La elaboración del calendario, previa información a la Representación Legal de los Trabajadores, será facultad de la dirección de la empresa, acomodándose a las disposiciones legales aplicables, con la salvedad que se especifica a continuación.

Artículo 50 - Flexibilidad Estructural. Con el fin de adecuar la capacidad productiva de la carga de trabajo existente en cada momento, las empresas podrán elaborar un calendario con la distribución irregular de la jornada anual a lo largo del año negociándolo y acordándolo con la Representación Legal de los Trabajadores, si la hubiera. Dicha distribución deberá respetar, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. Se podrán superar las nueve horas de jornada diaria, recomendándose que no se sobrepasen las diez horas diarias, observándose el descanso entre jornadas.

Artículo 51 - Flexibilidad Coyuntural. En situaciones excepcionales o sobrevenidas y con el fin de adecuar la capacidad productiva a la carga de trabajo existente en cada momento, se reconoce a la empresa la facultad de modificar el horario de los trabajadores, a través de las medidas previstas en los apartados a) y b) siguientes.

Para ello, la empresa previa información a la representación legal de los trabajadores si la hubiere, preavisará con un mínimo de 7 días naturales de antelación a los trabajadores individualmente afectados. Durante el referido periodo de preaviso se negociará con vista a la consecución de un acuerdo. Tras la finalización del periodo de preaviso la empresa notificará a los trabajadores su decisión que surtirá efectos en la fecha prevista.

Sin perjuicio de la variación del tiempo de trabajo que resulte por aplicación del presente artículo el trabajador percibirá mensualmente la retribución integra que le hubiese correspondido de no haberse producido la citada variación del tiempo de trabajo.

En las dos medidas citadas y para el supuesto de que la regularización prevista en cada una de ellas no pueda realizarse dentro del año natural, ésta no deberá superar el primer semestre del año siguiente.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social estimó la demanda en materia de conflicto colectivo en la que se solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en el Anexo I de los contratos suscritos por los trabajadores de la empresa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada en recurso basado en los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL en solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto los hechos cuarto, quinto y sexto, proponiendo la supresión de parte del cuarto, novación del quinto y adición parcial al sexto, según el siguiente tenor literal :' cuarto.- supresión desde 'que la puesta a disposición...hasta...cuando entró a él no le dijeron nada.'.

Quinto.-Que la guardia cuya retribución se pacta en el Anexo I sólo exige estar localizable durante un determinado número de horas. Las intervenciones que se produzcan durante el periodo de guardia se refieren exclusivamente aaverías urgentes.

Sexto.-...Indica también que la empresa reconoció que no entregaba copia de los anexos de los contratos de trabajo, de las prórrogas, ni de las denuncias de los contratosa los representantes de los trabajadores.'

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

No obstante lo expuesto con carácter general, y precisamente por cuanto las modificaciones solicitadas no incurren en tales vicios, en el presente caso sí procede la estimación del motivo alegado, pues, respecto de la supresión procede ya que no contiene hechos que la juez de instancia considera probados sino manifestaciones que se hacendurante el juicio sobre cuestiones fácticas (cobro de las cantidades pactadas o inferiores, dudas sobre si todos lo cobran, conocimiento personal del testigo acerca de si se enteró o no del contenido del contrato que suscribió etc,) que ninguna relación guardan con la legalidad o no de las clausulas del anexo cuestionado. Los hechos probados suponen la fijación por el juzgador de aquellos que, a través de la prueba practicada y valorada por el juez, quedan sentados o acreditados para poder fundamentar el fallo de la sentencia, y no una especie de acta del juicio donde se van recogiendo las manifestaciones vertidas por la partes sin que por el juzgador se asuman como acreditadoras de un hecho determinado.

En cuanto al quinto hecho solicitan recoger lo que dispone la cláusula cuestionada, con independencia de si se cumple o no o si se hace respetando el resto de normas legales y/o convencionales. Se basa en un documento no solo no cuestionado sino aportado por ambas partes por ser esencial, y tiene gran trascendencia en la posible modificación del fallo.

Lo mismo cabe decir de la modificación del hecho sexto en el que hay que añadir el evidente error por la juez de instancia al confundir la información a los trabajadores con la que afecta a los legales representantes de los trabajadores, como especifica el informe de la Inspección de Trabajo en el acta levantada al efecto y como consta en el doc. foliado al número 34 de las actuaciones.

TERCERO.-En el segundo y último de los motivos de suplicación, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1258 y 1262 del Código Civil en relación con el art. 50 del Convenio Colectivo aplicable.

El motivo debe prosperar, y ello en base a que existe una deriva errónea en cuanto a lo que son cláusulas contractuales ajustadas a derecho por no incurrir en las prohibiciones del art. 1.255 de código civil y la aplicación más o menos desviada de esas cláusulas, que es lo que se denuncia en el presente caso.

Las cláusulas contenidas en el Anexo I del contrato, cuya supresión se solicita, considera la actora que 'vulnera el principio de voluntariedad en la contratación laboral', así como los arts 50 y 51 del Convenio Colectivo de aplicación'(hecho sexto de la demanda).

Como bien reconoce la sentencia en el fundamento segundo ' la única cuestión que debe debatirse en el presente procedimiento es si las cláusulas que fija la empresa en el Anexo I de todos y cada uno de los contratos...deben ser declaradas nulas al vulnerar preceptos legales, estatutarios y convencionales'.

Tras descartar que tales cláusulas contravengan lo dispuesto en el art 51 del convenio, analiza la sentencia lo dispuesto en los arts 34 y 37.1 del E.T . sin establecer contraindicación entre estos preceptos y las cláusulas si bien se corre el riesgo de, en su aplicación contravenir los derechos a los descansos mínimos entre jornadas o el descanso semanal.

A continuación analiza el art. 50 del Convenio para concluir que las clausulas cuestionadas infringen lo dispuesto en ese art. 50 de convenio.

Por último considera la sentencia que las cláusulas son 'una imposición al trabajador mediante la coacción de no darles trabajo' y 'una derogación por parte de la empresa de las normas legales que establecen la negociación y el respeto o compensación de los descansos diarios y semanales, lo que determina la nulidad de la declaración de voluntad del trabajador por falta de consentimiento' Fundamento de derecho segundo último párrafo.

La fundamentación de la sentencia incurre en el error de confundir lo que son clausulas generales conformes a derecho con las posibles actuaciones puntuales abusivas que la empresa pueda realizar en una distorsionada aplicación de aquellas, además de un error en cuanto a lo que es la formalización de un contrato, el acuerdo de voluntades y las cláusulas y condiciones que en el mismo pueden establecerse.

Las cláusulas del anexo no vulneran 'per se' lo dispuesto en el art. 50 del Convenio de aplicación. En este se establece: 'Flexibilidad estructural.- Con el fin de adecuar la capacidad productiva con la carga de trabajo existente en cada momento, las empresas podrán elaborar un calendario con la distribución irregular de la jornada anual a lo largo del año negociándolo y acordándolo con la representación legal de los trabajadores, si la hubiera.

Dicha distribución deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. Se podrán superar las nueve horas de jornada diaria, recomendándose que no se sobrepasen las diez horas diarias, observándose el descanso entre jornadas'.

Del texto transcrito se deduce que a lo que hace referencia su contenido es a la distribución de la jornada anual no en jornadas idénticas para todo el año sino en periodos de mayor duración y otros de menos horas diarias o semanales de manera que, sin violentar la jornada anual pactada, pueda atenderse mejor a las necesidades de producción según el sector de actividad, objeto de la empresa y peculiaridades del mercado o de la competencia. Todo ello, permitido y regulado en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo debe realizarse sin perjuicio de los descansos mínimos necesarios que fija el E.T. en los arts. 34.7 (ampliaciones o limitaciones a la duración de la jornada acordada por el Gobierno previa consulta con las organizaciones sindicales), 36.1 (jornada nocturna), 37.1 (descanso mínimo semanal, acumulable) y 34.3 (descanso entre jornadas de trabajo).

Resumiendo, el precepto convencional mencionado no se refiere ni es de aplicación a otra figura, la que es objeto de este juicio, como es la de las guardias de localización, forma de desempeño del trabajo perfectamente admitida en derecho, regulada por la Directiva 2003/88 que, en su artículo 2 considera tiempo de trabajo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad y de sus funciones. Diferenciándolo de la otra figura, la que aquí se trata, guardias de localización que no son tiempo de presencia. Al respecto, la Sala de lo social del T.S. señala que las guardias de localización, aunque implican restricciones en los desplazamientos de los trabajadores, les permiten mantener determinadas opciones personales y familiares que no implican las gravosas consecuencias que se derivan del tiempo de presencia ( STS de 27/1/2009,rec 27/08 ). En esa misma sentencia distingue, a su vez, entre:

1º) Tiempo de trabajo efectivo, que es aquel en el cual el trabajador se encuentra a disposición del empresario en el lugar designado por éste y en ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de su categoría profesional.

2º) Tiempo de presencia, que es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, en el lugar designado por éste, sin prestar trabajo efectivo, y en espera o expectativa de que se produzca la activación, entendida como comunicación, por cualquier medio, al trabajador de la realización de forma inmediata de un trabajo efectivo.

3º) Tiempo de inmediata disposición, definido como aquel en el que el trabajador, estando en un lugar fácilmente localizable, una vez producida la activación y conociendo que ha de realizarse un trabajo efectivo, se prepara para dar comienzo de forma inmediata a un período de trabajo efectivo.

La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias, porque es inherente a la disponibilidad la asunción de las limitaciones de ubicación que permiten al trabajador incorporarse en el tiempo requerido. Eso es lo que se establece en el cuestionado Anexo I, en el que si bien es cierto que podría ser mas explicito en cuanto a la contemplación de los supuestos en que se produzca laavería urgente, la duración de la reparación y las consecuencias en la libranza posterior si se redujese el tiempo de descanso entre jornadas o si afectase al descanso semanal, no es menos cierto que nada obliga a que en las cláusulas de un contrato se repitan, transcribiéndolas, todas las disposiciones legales o convencionales que regulan la prestación del servicio. Si en la ejecución de esa guardia, caso de producirse el aviso de reparación, se incumpliese alguno de los derechos al descanso mencionados, o no se abonasen las cantidades establecidas, quedaría al trabajador afectado por esa situación particular, la posibilidad de reclamación pertinente o la denuncia ante la Inspección de Trabajo por ese hecho particular y la vulneración legal cometida.

El cuestionado Anexo I se limita a establecer la necesidad o la condición esencial a la contratación de que exista una disponibilidad las 24 horas del dia durante guardias de localización y disponibilidad, cuando por turno les corresponda, de duración de una semana al mes (máximo 16 semanas al año, previa justificación), para cubrir los contratos suscritos entre la empleadora y sus clientes mercantiles, en razón al objeto de la empresa, con control y seguimiento por la comisión paritaria nombrada al efecto, con abono del tiempo invertido caso de acudir a la llamada de urgencia, equiparado a la hora extraordinaria y con la posibilidad de suspender esa situación de guardia si en alguna ocasión, o durante un tiempo, no pudiera prestarla, previo aviso a la empresa.

CUARTO.-En cuanto a la fundamentación de la sentencia por la que se establece que la obligatoriedad de suscribir, como parte del contrato, el referido anexo, es perfectamente ajustado a derecho, no se trata de un vicio de la voluntad al que se somete al trabajador, ni una condición posterior al nacimiento de la relación laboral que distorsione y modifique el estatus del trabajador. Confunde la juez de instancia las cláusulas que las empresas de suministro o de servicios necesarios en situación de monopolio introducen en los contratos con los usuarios o consumidores sin posibilidad de negociación sobre las mismas, contratos de adhesión, que ni en esos casos son nulas sino que son revisables por los tribunales en atención a si son o no abusivas ( STS, Sala de lo Contencioso administrativo de 24/10/1996 ).

No es ese el supuesto contemplado en el presente caso pues aquí estamos ante una oferta de trabajo con unas condiciones en su realización que la empresa realiza para atender a sus necesidades de mercado y que el trabajador puede o no aceptar libremente. Naturalmente caso de no aceptar la oferta de la empresa el contrato no se formaliza.

La sunción de las cláusulas de Anexo I no suponen renuncia por parte del trabajador a ninguno de sus derechos y menos a los de carácter irrenunciables por mínimos que se establecen en la directiva, Estatuto de los Trabajadores y demás legislación social, así como en el Convenio colectivo de aplicación.

Resumiendo: la firma del contrato con todas las cláusulas es la expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato según dispone el art. 1262 C.C. , añadiendo el 1255 del mismo texto legal que los contratantes pueden establecer los pactos cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público y aquí se ha demostrado que las citadas cláusulas no incurren en esa prohibición.

Por consiguiente, si su jornada y la forma de realización de la misma, presenta características especiales, tenidas en cuenta desde un inicio, lo que también ocurre con la retribución que se pacta en función de aquélla, a entender de la Sala no existe razón para que los demandantes pretendan que se declare la nulidad de parte del contrato en lo referido al conocido como tiempo de disposición, en base a que puede hacerse mal uso por la empresa máxime si se tiene en cuenta que en la relación de hechos probados ni tan siquiera se recoge la existencia de un solo incumplimiento de los derechos de los trabajadores en cuanto a los descansos entre jornada o semanales, ni en cuanto a retribución específica por asistencia no satisfecha recogiendo manifestaciones de testigos del tenor de ' preguntado si la empresa paga manifiesta que sí, que cree que siempre' (hecho cuarto), o ejemplos que se podrían dar ' Como ejemplo práctico,... (hecho quinto).

Por todo lo hasta aquí expuesto debe estimarse el motivo alegado.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado Agedred Servicios, S.A. frente a la sentencia dictada el 26/5/11 por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona en autos núm. 276/10, seguidos a instancia de D. Carlos María , D. Virgilio , D. Luis Miguel , D. Juan Ramón , D. Victor Manuel y D. Alfonso contra la hoy recurrente Agedred Servicios.S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Devuélvase a la recurrente el depósito consignado para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.