Sentencia Social Nº 971/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3814/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003814/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00971/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3814/08

Sentencia número: 971/08

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3814/08 formalizado por el Sr. Letrado José Lorenzo Iglesias en nombre y representación AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 188/08, seguidos a instancia de Dña. Pilar frente al citado recurrente, en reclamación por derecho, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Pilar con DNI n° NUM000 presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID, desde el 05.09.1995 con la categoría profesional actualmente reconocida de Titulado Superior-Licenciada en Educación Física, habiendo suscrito los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato celebrado el 05.09.1995 con el Instituto Municipal de, Deportes (extinguido con efectos de 31.12.2004, con integración del personal en el Ayuntamiento demandado) de duración determinada a tiempo parcial y para cubrir la baja por IT de la trabajadora que en el citado contrato se cita, y con fecha de finalización 30.11.1995.

- Contrato de interinidad a tiempo parcial de fecha 04.12.1995 para la cobertura de la vacante que en el mismo aparece numerada por el procedimiento reglamentariamente establecido

El salario sin inclusión de pagas extras percibido por la trabajadora asciende a 1832,66 euros mensuales.

(Folios n° 36 a 43, 49 a 71, 79 y 80 de autos).

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Madrid y las organizaciones sindicales más representativas el 26.07.2005 alcanzaron el llamado "Acuerdo sobre las condiciones económicas y de empleo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos", con naturaleza de convenio colectivo y vigencia transitoria como señala el Preámbulo del mismo, hasta que se negocie el Convenio único para el personal laboral del Ayuntamiento y especificando en el n° 7 de la cláusula IV lo siguiente:

"En los mismos términos a que se refiere el apartado anterior se pondrán en práctica procesos de consolidación que permitan reducir el actual volumen de empleo temporal con funciones de carácter permanente, previa identificación de aquellas situaciones susceptibles de acogerse a este tipo de actuaciones.

En este sentido y de conformidad con lo establecido en el Capitulo XIII del Título IV del Acuerdo Administración-Sindicatos para el periodo 2003-2004, para la modernización y mejora de la Administración Pública, los puestos del personal declarado por sentencia posterior al 7 de octubre de 1996 y anterior a 2 de diciembre de 1998 serán objeto de consolidación. Cuando se trate de personal que desarrolla funciones equivalentes a las de Cuerpos y Escalas de personal funcionario, el puesto que vienen ocupando será transformado en un puesto de carácter funcionarial.

Por su parte, y de conformidad con el Informe emitido por el Ministerio de Administraciones Públicas con fecha 12 de mayo de 2005 el personal que ostente la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996 , tendrá la consideración de personal fijo quedando en consecuencia excluido de los procesos de consolidación. A estos efectos se elaborará la correspondiente relación de trabajadores que cumplan esta condición a la que se dará la necesaria publicidad y un plazo de alegaciones con carácter previo a su elevación a definitiva.

La Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo desarrollará lo dispuesto en los párrafos anteriores con el fin de que la extensión de sus efectos llegue a la totalidad de los trabajadores que puedan acogerse a sus determinaciones."

(Folios n° 13 a 26 de autos).

TERCERO.- El 16.02.2006 la Comisión Permanente de Consolidación del Empleo Temporal acordó, entre otros, "Que a efectos de general conocimiento se procede a la publicación en Ayrre, de la relación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid (incluyendo el que ha pasado a prestar sus servicios a organismos autónomos municipales y a la empresa MACSA, S.A) que a propuesta de esta Comisión queda excluido del proceso de consolidación de empleo temporal, por concurrir los requisitos exigibles para su consideración como personal laboral fijo a efectos de convenio.

Dicha relación queda conformada por el personal laboral, declarado de carácter indefinido por sentencia con efectos anteriores al 07.10.96 y por el personal laboral temporal que viene prestando sus servicios con anterioridad 07.10.96. En ambos casos concurre el requisito continuidad en la relación de servicios en la misma o equivalente categoría, titulación y funciones sin que las interrupciones de duración igual o inferior a un mes afectan al cumplimiento de este requisito."

No figurando la demandante en el listado anexo (Folio n° 27 y 28 de autos)

CUARTO.- Seguidamente en Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid en sesión de 06.07.2006 consta:

"El secretario hace entrega a los miembros de la Comisión Negociadora de un listado en el que se recogen los nombres, apellidos y D.N.I de 176 trabajadores laborales que eran personal temporal del Ayuntamiento de Madrid y que se les reconoce como fijos a efectos de Convenio, cuya relación se recogerá como Anexo al Convenio.

Se aprueba tanto por todos los representantes sindicales como de la Corporación, la inclusión del citado listado, como A nexo al Convenio Colectivo Unico, en el que se le reconoce como fijos a efectos de Convenio.

Todos los representantes sindicales solicitan que a la mayor brevedad posible la Comisión de Consolidación de empleo elabore el listado correspondiente al resto de trabajadores de los Organismos Autónomos que reúnan los mismos requisitos del personal del Ayuntamiento que se les ha reconocido como fijos a efectos de Convenio, con el fin de su inclusión en el mismo.

La Concejala delegada de Personal contesta que la Comisión de Consolidación se reunirá con los sindicatos para estudiar este tema pero no solo respecto al personal de los Organismos Autónomos sino que también tiene que resolverse el correspondiente al personal que pueda estar afectado procedente del extinto IMD, y el resultado definitivo se remitirá a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo único, que será la encargada de hacer constar en el Convenio que ese personal quedará incorporado con los mismos derechos de los actuales."

(Folios n° 29 a 35 de autos).

QUINTO.- La Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación sobre el Personal del extinto IMD en reunión de 17.03.2006 acordó, entre otros:

"Publicar en AYRE, para general conocimiento, la relación de personal del extinto IMD, que, por reunir los requisitos fijados para el resto del personal del Ayuntamiento, estaría excluido del proceso de consolidación, y pasaría a considerarse personal laboral fijo a efectos del Convenio del personal laboral"

(Folios n° 84 a 88 de autos).

SEXTO.- El Convenio Colectivo único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos Autónomos se publicó en el BOCAM 24.10.2006, indicando en la Disposición Transitoria 7ª bajo el título de Consolidación del Empleo Temporal que:

"l. Durante la vigencia del presente convenio se concluirá la ejecución de los procesos selectivos derivados del proceso especial de consolidación de empleo temporal en los términos acordados con las centrales sindicales.

2. En los mismos términos a que se refiere la disposición transitoria sexta , se pondrán en práctica procesos de consolidación que permitan reducir el actual volumen de empleo temporal con funciones de carácter permanente, previa identificación de aquellas situaciones susceptibles de acogerse a este tipo de actuaciones.

3. Se entiende por proceso de consolidación aquel que tiene como objeto la transformación de las relaciones temporales de empleo de larga duración, siempre que las tareas desempeñadas tengan carácter permanente o estructural, en relaciones permanentes de naturaleza funcionarial o laboral, en atención a la naturaleza del empleo a consolidar y que se articulará mediante procedimientos selectivos especiales con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

4. En este sentido se considera incluido en el proceso especial de consolidación de empleo, el personal temporal, funcionario o laboral, que viene prestando sus servicios con fecha de ingreso anterior al 1 de enero de 1999.

5. El proceso de consolidación contemplará al personal del Ayuntamiento de Madrid, incluido el que ha pasado a prestar servicios a organismos autónomos y el procedente del extinto Instituto Municipal de Deportes........."

y en la Disposición Derogatoria lo siguiente:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 86.4 del Estatuto de los Trabajadores el presente convenio colectivo deroga en su integridad a los anteriormente vigentes constituyendo un todo indivisible, de manera que sus condiciones económicas y de trabajo se reconocen y consideran más beneficiosas en su conjunto respecto a las normas convencionales anteriormente vigentes y aplicables, las cuales quedan en consecuencia absorbidas y compensadas en su totalidad por las nuevas condiciones pactadas."

SÉPTIMO. En BOCM de 19.07.2007 se publicó la convocatoria para la celebración de las correspondientes pruebas selectivas para proveer 25 plazas de Titulado Superior, Licenciado en Educación Física, fijo a tiempo parcial. Pruebas en relación con las que la demandante ha presentado solicitud.

(Folios nº 132 a 154 de autos a Interrogatorio de la demandante practicado a instancia del Ayuntamiento).

OCTAVO.- La demandante interpuso escrito de reclamación previa el día 18.01.2008 no constando en autos que la Corporación demandada haya dictado resolución expresa (Folios n° 81 y 82 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Pilar frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID declaro que la relación que une a las partes es una relación laboral fija, y por tanto, condeno a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de julio de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de diciembre de 2008 señalándose el día 16 de diciembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que estima la pretensión actora sobre derechos laborales, se interpone Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L ., se interesa la adición de un nuevo hecho probado en base al contenido del Acuerdo de 17-3-2006 de la Comisión Permanente de Trabajo de Consolidación, y del certificado del Secretario de la Comisión Permanente de Consolidación de empleo, todo ello según redacción que ofrece, a lo que se accede, por resultar así de los documentos invocados.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L ., se denuncia la vulneración de la Disposición Derogatoria del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Madrid en relación a lo dispuesto en el art. 86.4 ET y la Disposición Transitoria 7ª del Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid, y el Acuerdo de 17-3-2006, pretensión que debe prosperar, ante todo, porque la Disposición Transitoria 7ª del Convenio publicado el 24-10-2006 contempla en su punto 4º al personal temporal funcionario o laboral que viene prestando sus servicios con fecha de ingreso anterior al 1-1-1999 (situación en la que se encuentra la actora) como incluido en el proceso de consolidación tal como se define en el punto 3º, disponiendo que se articulará el proceso, mediante procedimientos selectivos especiales con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, estableciendo en su punto 1º que se concluirá la ejecución de los procesos selectivos pendientes, y en su punto 2º que se pondrán en práctica otros procesos de consolidación previa identificación de las situaciones susceptibles de acogerse a este tipo de actuaciones, esto es, con una evidente previsión de futuro. En consecuencia no puede tener favorable acogida la pretensión actora de que se declare su condición de personal laboral fijo sustentada en un Acuerdo de 16-2-2006 anterior al actual Convenio derogatorio de los anteriormente vigentes que incluyen los Acuerdos de 26-7-2005 y de 16-2-2006 , sin que su situación quede amparada por la Disposición Transitoria 7ª, pretendiendo desconocer además, el Acuerdo de 16-2-2006 en el que se dispone la posposición del proceso de consolidación hasta que se ejecute la totalidad de la oferta de Empleo acordada para el personal procedente del extinto IMD.

Por último, debe recordarse que de los arts. 55. 1 y 2 , art. 2 y art. 61.1 y 7 del EBEP (Ley 7/2007 de 12-4 ), (con el mismo contenido que el art. 19.1 de la ley anterior 30/1984 de 2 de agosto ), se desprende que la condición de personal laboral fijo solo se adquiere, incluyendo a las Administraciones locales, por los procedimientos de oposición, concurso-oposición, y excepcionalmente concurso de mérito si lo dispone así una ley, y todo ello bajo los principios de publicidad, merito capacidad e igualdad conforme exige el art. 103.3 CE , y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ya han indicado que los preceptos que regulan el acceso a la función pública, por ser normas administrativas de derecho necesario no pueden desvirtuarse por norma convencional alguna así en STS de 27-3-1998, 7-2-1990, 7-10-1996, 14-3-1997, 24-4-1997, 29-11-2005, 3-6-2004 y 27-5-2007 entre otras, y en el mismo sentido las STC 146/86, 193/87, 67/89, 178/89, 27/91, 46/91, 110/91, 215/91 , y el Auto de 4-7-1988 (858/88 ) entre otras, negando incluso la equiparación del personal indefinido al fijo a los efectos de excedencia voluntaria (STS de 29-11-2005 ) y de concursos de traslado (STS de 3-5-2006 ). Procede por todo lo anterior estimar el recurso y con revocación de la sentencia de instancia, absolver al Ayuntamiento demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que estimando el Recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 29 de abril de 2008 , en virtud de demanda formulada por Dña. Pilar contra el citado recurrente, en reclamación de derecho y REVOCANDO la sentencia de instancia absolvemos al Ayuntamiento de Madrid de las pretensiones deducidas en su contra en virtud de demanda de Dña. Pilar , sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.