Sentencia Social Nº 971/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 2832/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002832/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00971/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034111, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002832 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jon

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000594 /2008

Sentencia número: 971/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a nueve de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2832 /2009, formalizado por el Letrado Dª. ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ, en nombre y representación de D. Jon , contra la sentencia de fecha 17-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº29 de MADRID en sus autos número 594 /2008, seguidos a instancia de D. Jon frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubilación, devolución de ingresos indebidos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Jon es perceptor de la pensión de jubilación anticipada al cumplir los 60 años de edad con 43 años de cotización mediante resolución del INSS de fecha 13-6-1997, calculada en porcentaje del 60% de la base reguladora mensual de 1.837,43 euros con efectos económicos de fecha 20-5-1997 (folio 67 de autos).

SEGUNDO.- El demandante compatibilizó la situación de jubilación flexible, con la correspondiente minoración de la cuantía de la pensión de jubilación, con un trabajo a tiempo parcial del 51,9% de la jornada ordinaria de trabajo con la Cámara oficial de Comercio e Industria de Madrid suscrito en fecha 23-1-2003, que se extinguió en fecha 30-9-2007 (folios 54 y 229 de autos).

Posteriormente suscribió segundo contrato de trabajo a tiempo parcial del 20,8% de la jornada ordinaria de trabajo en mayo de 2004 can la Asociación Empresarial del Comercio Ind Metal, que se extinguió en fecha 30-6-2008 (folios 229 y 230 de autos).

TERCERO.- Tras finalizar el primero de dichos contratos a tiempo parcial el actor lo comunicó al INSS en fecha 3-10-2007 solicitando la reposición en el cobro de la pensión de jubilación en la cuantía que legalmente proceda, considerando que las cotizaciones realizadas por la empresa, cuyo certificado adjunta, "a tiempo parcial mejoran el porcentaje de reducción" (folio 68 de autos), recayendo resolución de la Subdirección Provincial de Pensiones de la DP INSS MADRID de fecha 31-10-2007 en expediente n° 128199720005356810100 - folios 43 al 96 de autos-, mediante la que se notificó al actor:

"La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica que, de conformidad con la legislación vigente contenida en el artículo 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , se ha procedido al restablecimiento del percibo íntegro de la pensión de jubilación cuya cuantía y efectos se señalan en la parte inferior de este escrito.

El pago sucesivo se producirá a partir de la nómina de Nov-07".

CUARTO.- El actor interpuso reclamación previa en fecha 29-11-2008 en que solicitaba: "que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva en la que se me reconozcan los años cotizados, por trabajar después de haber cumplido los 60 años en 19-05-97, incrementando el porcentaje a aplicar a la Base Reguladora hasta el 100 por 100".

QUINTO.- A raíz de dicha reclamación previa recayó Resolución del INSS de fecha 17-12-2007 (folios 57 al 61 de autos), que se da por reproducida, que acordó:

"Esta resolución anula y sustituye la enviada en fecha 31-10-2007.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica que, de conformidad con la legislación vigente contenida en el art. 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, con desarrollo reglamentario en el artículo 5 y siguientes del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre (BOE del día 27 de noviembre ), se ha procedido a la minoración de su pensión de jubilación, cuya cuantía y efectos se señalan en la parte inferior de este escrito (...)

(...)En consecuencia, en el período 1-10-2007 a 31-12-2007, resulta una cantidad indebidamente percibida de 1.230,04 euros, que viene obligado a devolver, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social .

Causa de la Revisión: C.T.P. 20,80%

Prestación..........:Jubilación Flexible

Porcentaje Pensión..: 47,52%

Importe mensual.....: 1.170,91 euros

Fecha de Efectos....: 01-10-2007".

SEXTO.- Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en fecha 25-2-2008 en que solicitaba:

"-Sumando los días reales de cotización de ambos contratos, tenemos que 888,53 y 258,75 totalizan 1.147,28 días reales de cotización, que dividido por 365 días hacen 3,14 años más cotizados y si aplicamos el coeficiente 1.5 de la cotización a tiempo parcial, resultan 4,71 años; es decir, 5 años.

-Con este procedimiento, que yo entiendo me corresponde en derecho, desaparece o se elimina, o se suprime, el coeficiente reductor y hay que actualizar la pensión incial que, con mejoras y límites, corresponda al 30-09-2007.

-De la nueva pensión resultante habrá que minorar la cuantía que corresponda, para hacer compatible el contrato a tiempo parcial del 20,8 por 100, que se mantiene en vigor.

SOLICITA: Que se revoque la Resolución recurrida en la presente Reclamación Previa y se dicte una nueva en la que se reconozcan los años cotizados, al 30-09- 2007, por trabajar después de haber cumplido los 60 años, fijando una pensión al 100 por 100 de la Base Reguladora, sin aplicar ningún coeficiente reductor, con efectos a 30-09-2007".

Recayó Resolución del INSS de fecha 11-3-2008 (folios 47 de autos), que se da por reproducida, que acordó:

"En relación con la la reclamación previa interpuesta por usted de fecha 25-02-2008 contra la resolución adoptada por esta Entidad en fecha 17-12-2007 por JUBILACIÓN FLEXIBLE, y analizada la documentación que obra en su expediente administrativo, esta Dirección Provincial ha resuelto

DESESTIMARLA

Confirmando en todos sus términos la resolución recurrida por ser ésta ajustada a derecho, resultando una deuda de 1230,04 euros correspondiente al período de 01-10-2007 a 31-12-2007.

En lo que se refiere a la revisión que solicita de la base reguladora de su pensión en función de los años cotizados, le informamos que con esta misma fecha enviamos copia de su escrito a la Subdirección Provincial de Jubilación, Entidad competente para su resolución".

SBPTIMO.- En la citada Resolución de fecha 11-3-2008, el INSS anunció que en el juicio formularía demanda reconvencional en reclamación de las cantidades indebidamente percibidas por el actor por importe de 1.230,04 euros.

OCTAVO.- La Subdirección Provincial de Pensiones de la DP INSS Madrid dio traslado de las actuaciones a la Subdirección Provincial de Jubilación de la DP INSS Madrid que reinició el expediente de jubilación 97/535.681-84 -folios 101 al 186 de autos-, recayendo resolución de fecha 14-5-2008 (folio 153 al 155 de autos) que acordó:

"En relación con la reclamación previa interpuesta por usted con fecha 5 de febrero de 2008, contra la resolución adoptada por esta Entidad con fecha 17 de diciembre de 2007, que anulaba y sustituia la enviada el 31 de octubre de 2007, relativa a su petición de que se le reconozca el derecho al percibo de una pensión de jubilación del cien por cien de la base reguladora sin aplicácion de ningún coeficienté reductor, con efectos de 30 de septiembre de 2007, por los años trabajados hasta dicha fecha, en situación de jubilación flexible, sin haber cesado totalmente en su actividad laboral, esta Dirección Provincial, en uso de las facultades conferidas por el Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre , ha resuelto ratificar en todos su términos las resoluciones emitidas el 17 de Diciembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008, y desestimar la misma en base a las siguientes:(...)

Toda vez que para proceder al recálculo de la pensión, inicialmente reconocida con fecha 13 de junio de 1997, en los terminos previstas en el art. 8 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, por lo que en su caso no es posible efectuar dicho recálculo en tanto no se produzca su baja en la empresa "Asociación Emp. Comercio Ind. Metal" y en consecuencia el restablecimiento en el percibo integro de la pensión de jubilación, con las modificaciones que procedan, de acuerdo con lo establecido en dicho artículo".

NOVENO.- En fecha 14-11-2008 la Subdirección provincial de Jubilación de la DP INSS Madrid dictó nueva resolución en el expediente de jubilación 97/535.681- 84", que obra en autos a los folios 203 al 205 y se da por reproducida, tras el cese del actor en el segundo contrato a tiempo parcial, señalando:

"En relación con su escrito de 10 de junio de 2008, que tuvo entrada en esta Dirección Provincial el 16-07-2008, mediante el que comunicaba haber causado baja en la empresa "Asociación Emp. C. Ind. O" con fecha 30-06-2008, y solicitaba el recálculo de su pensión de jubilación incialmente reconocida con fecha 13 de junio de 1997, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, esta Dirección Provincial, en uso de las facultades conferidas por Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre ha resuelto acceder a lo solicitado, procediendo a modificar su pensión, como consecuencia de haberse producido el cese completo en su actividad laboral a tiempo parcial con fecha 30-06-2008, siendo los datos e importes de la misma, a partir del 01-07-2008, los que seguidamente se expresan:

NUEVOS DATOS RELATIVOS A SU PENSIÓN

Régimen General

Base Reguladora1.837,43 euros.

Total años computables48

Porcentaje aplicable92%

IMPORTES PENSIÓN MENSUAL

Pensión inicial1.690,44

Mejoras669,91

Compl. jubilación anticipada (Dif. a tope) 24,16

Suma de abonos (tope año 2008) 2.384,51".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la acumulación indebida de acciones y desestimando la demanda promovida por D. Jon contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de sus pretensiones. Y estimando la demanda reconvencional promovida por entidades gestoras de la Seguridad Social frente a D. Jon , condeno a este último a devolver la suma de 1.230,04 ? en concepto de parte proporcional de la pensión de jubilación indebidamente percibida en los meses de octubre a diciembre de 2007 siendo procedentes los descuentos mensuals llevados a cabo por la entidad gestora por tal concepto desde el mes de marzo de 2008.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª. ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ, en nombre y representación de D. Jon , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-10-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que no había lugar a admitir a trámite y no admitimos el recurso de suplicación formulado por la Letrada del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 en los autos 594/08 , que por irrecurrible alcanzó firmeza y es definitiva desde la fecha en que fue dictada, excepto en el particular relativo a la advertencia a las partes litigantes que podría recurrirla en suplicación que se anula y se deja sin efecto, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal inmediatamente posterior a ser dictada la resolución judicial contra la que no cabe recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2832/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.