Sentencia Social Nº 971/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00971/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100265

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000265 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 540/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de GIJON

Recurrente/s:ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA

Recurrido/s:Evaristo

Graduado/a Social:LAURA MARTINEZ FLOREZ

Sentencia nº 971/12

En OVIEDO, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 265/2012, formalizado por la Letrada Dª. PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., contra la sentencia número 415/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 540/2011, seguidos a instancia de D. Evaristo , representado por la Graduado Social Dª. LAURA MARTINEZ FLOREZ frente a la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Evaristo presentó demanda contra la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2011, de fecha once de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El demandante Don Evaristo , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. desde el 7 de octubre de 2004 y con la categoría profesional de especialista. Percibía un salario de 58,94 euros diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector del Metal del Principado de Asturias.

2º El 16 de mayo de 2011 el trabajador, igual que otros cuatro, recibió carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Señor nuestro: Cúmplenos poner en su conocimiento que el próximo día 31 de mayo de 2011 finaliza el periodo vigencia del contrato suscrito con Ud. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma; por lo que a partir de ese momento se le efectuará el abono de la correspondiente liquidación de haberes. Rogamos tenga a bien firmar el duplicado adjunto. Atentamente'.

3º Disconforme con el despido, el 24 de junio de 2011 el actor presentó papeleta de conciliación, señalándose para el acto de 4 de julio, en que se suspendió por solicitarlo las partes de común acuerdo. El acto de la conciliación se celebró el 5 de julio de 2011, con el resultado final de sin avenencia, en el que las partes manifestaron: 'la parte actora que se afirma y ratifica en el contenido de su papeleta de conciliación en la que solicita que la demandada se avenga a reconocer la improcedencia del despido de fecha 31 de mayo de 2011, notificado el 16 de mayo, y a readmitirle en su antiguo puesto de trabajo, e indemnizarle con los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Concedida la palabra a la demandada, manifestó: que se aviene a las pretensiones de la parte actora, y en consecuencia, accede a la petición de readmisión del actor con carácter indefinido, antigüedad de 7 de octubre de 2004 y con un salario de 58,94 euros consistente en el salario del convenio más la media de nocturnos y objetivos percibidos por el trabajador durante el último año, debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se le abonarán los salarios de tramitación, una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo. Concedida de nuevo la palabra a la parte actora, manifiesta que no acepta el ofrecimiento empresarial, porque una vez roto el vínculo laboral por parte de la empresa, ésta no lo puede restablecer unilateralmente, máxime cuando la jurisprudencia ha establecido que en estos casos el trabajador tiene derecho a obtener un pronunciamiento judicial, sin que ello suponga dimisión o abandono por parte del trabajador'.

4º Se interpuso demanda ante los Tribunales el 8 de julio de 2011 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a la misma.

5º El 8 de julio de 2011 la empresa remitió escrito al trabajador del siguiente tenor literal:

'ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.

D. Evaristo

DIRECCION000 NUM001 - NUM001 NUM002

33210 GIJON (Asturias)

Gijón, a 08 de Julio de 2011-10-26

Muy Señor nuestro,

Tal y como ya sabe, el pasado día 05 de Julio de 2011, tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la U.M.A.C de Gijón, en el expediente incoado en virtud de la reclamación que en materia de despido había formulado usted frente a esta empresa.

En dicho acto de conciliación, como igualmente conoce, esta empresa se avino íntegramente a todas sus pretensiones, reconociendo la improcedencia de su despido y optando por la readmisión a su puesto de trabajo, y ello porque pese a la finalización real de la obra para la que había sido contratado, por nuestros asesores jurídicos nos fue indicado el posible carácter fraudulento de la concatenación de contratos.

La opción por la readmisión se produce además ante el aumento de carga de trabajo que ha obligado a esta entidad a contrataciones temporales a través de una ETT, considerando más razonable dar ocupación a nuestra plantilla fija, entre cuyos trabajadores usted se encontraría ya.

Fue fijada como fecha para tal reincorporación la del día de hoy, 08 de Julio de 2011.

Pese al pleno reconocimiento de todas sus pretensiones (reconocimiento expreso de la calificación jurídica de improcedencia de su despido, salario, antigüedad, categoría profesional, abono de salarios de tramitación) ,por indicación de su letrado usted manifestó su negativa a aceptar el ofrecimiento de esta parte, manifestando que una vez roto el vínculo laboral por parte de la empleadora, esta no podía restablecerle unilateralmente, al considerar que tenía derecho a obtener un pronunciamiento judicial al respecto.

Vista su incomparecencia en el día de hoy a su puesto de trabajo, esta parte ha de reiterar su total voluntad de que se reincorpore usted al mismo en los términos ofrecidos en el acto de conciliación (puesto de trabajo, salario, antigüedad...).

Si en virtud de las indicaciones de su letrado opta usted por esperar a un pronunciamiento judicial y no reincorporarse a su puesto de trabajo, esta parte entiende en todo caso que, dada la total disponibilidad a que pueda ocupar su puesto en cualquier momento, con el reconocimiento pleno de cuantas condiciones laborales fueron establecidas por usted en su papeleta de conciliación, en tanto persista su negativa a la prestación efectiva de servicios, no generaría el derecho al percibo de sus retribuciones salariales.

En espera de sus noticias,'

6º La referida comunicación fue contestada por la representante del trabajador mediante carta fechada el 12 de julio, según la que:

'En Gijón, a 12 de Julio del 2011

LAURA MARTINEZ FLOREZ, Graduado Social, en nombre y representación de D. Juan Francisco , D. Adriano , D. Anselmo , D.Belarmino Y D. Evaristo , y en contestación al burofax de fecha 8/7/2011, notificado a mis representados el 11/07/2011, esta parte quisiera aclarar lo siguiente:

Toda relación laboral de los trabajadores con la empresa se conforma a base de contratos temporales sucesivos y siempre fraudulentos. Además, la empresa no les reconocía a ninguno de ellos su verdadera antigüedad.

El 31 de mayo de 2011 todos ellos son despedidos, también de forma claramente fraudulenta.

Antes de que los trabajadores presentasen la papeleta ante el UMAC el 24/06/2011, la empresa demandada contrata a un número importante de trabajadores temporales a través de una ETT.

El día 4/07/2011, día previsto para la celebración del Acto de Conciliación, la empresa se pone en contacto con esta parte vía telefónica ofreciendo una indemnización, que primero, ascendía a 20 días por año de servicios, después se elevó a 33 días, y finalmente, se fijó en 45 días por año de servicio.

Como la última oferta se produjo a escasa una hora antes del Acto de Conciliación, y la misma era coincidente con las pretensiones de los trabajadores, se alcanza un acuerdo tácito entre las partes por el cual los trabajadores aceptan la indemnización ofrecida por la empresa equivalente a 45 días por año trabajado. Por todo ello, se aplaza el Acto de Conciliación para el día siguiente, día 5/07/2011, a fin de ultimar sólo los aspectos relativos al pago de dicha indemnización por parte de la empresa.

La sorpresa se produce cuando el día 5/07/2011, antes del Acto de Conciliación, se produce una llamada por parte de la empresa rompiendo el acuerdo, volviéndose atrás en el ofrecimiento de la indemnización, y cambiando éste por el ofrecimiento de la readmisión.

Los trabajadores son perfectos conocedores de que la empresa no tiene carga de trabajo como para darles ocupación efectiva, máximo cuando las necesidades actuales de la misma se han cubierto mediante los trabajadores de una ETT, que insistimos, fueron contratados justo después de despedir a mis representados, y antes de que los mismos interpusieran papeleta de conciliación.

Por todo ello, las circunstancias que rodean el ofrecimiento realizado por la empresa el mismo día de la conciliación, no reúnen los requisitos necesarios para asegurar la regularidad y seriedad del ofrecimiento de readmisión realizado por la empresa. Es más, mis representados temen que el ofrecimiento realizado por la empresa pretenda únicamente eludir su responsabilidad, y de producirse, venga seguido de un nuevo despido formulado bajo cualquier otra fórmula que sea menos costosa para la empresa.

Por todo lo anteriormente explicado y por lo ya manifestado en el acto de conciliación, esta parte considera que es necesario llegar a sede judicial, y que ello no impedirá, en ningún caso, el devengo de salarios de tramitación (tal como parece insinuarse al final de su comunicación), salarios de tramitación sobre los que nunca hubo una verdadera intención de abonar por parte de la empresa, puesto que en el Acto de Conciliación tuvo una oportunidad y la desaprovechó, limitándose a hacer un ofrecimiento de abono subordinado a la aceptación de la readmisión por parte de los trabajadores.

Atentamente,

Graduado Social: Laura Martínez Flórez'

7º El 24 de agosto de 2011 la demandada presentó escrito ante el Decanato de los Juzgados de Gijón aportado resguardo de ingreso bancario en la cuenta de depósitos y consignaciones por importe de 3.990,37 euros que corresponde a 85 días de salarios de tramitación, entre el 1 de junio y el 24 de agosto de 2011, a razón de 58,94 euros diarios, una vez deducido el importe de 318,14 euros correspondiente a la aportación del trabajador (6,35%) a la Seguridad Social, así como 701,39 euros correspondiente a la retención a cuenta de IRPF (14%).

8º Mediante carta fechada el 24 de agosto de 2011 la empresa puso en conocimiento del trabajador que, en la misma fecha se había procedido a depositar en la cuenta correspondiente al Decanato de los Juzgados de Gijón la cantidad de 3.990,37 euros, en concepto de importe neto de salarios de tramitación por el periodo de 1 de junio de 2011 al 24 de agosto de 2011, al mantener la empresa la opción de readmisión efectuada en su día ante el U.M.A.C..

9º Por el Servicio Público de Empleo el 31 de agosto de 2011 se resolvió la revocación de prestaciones por desempleo acordadas por resolución de 15 de junio de 2011, declarando la percepción indebida de la percibida entre el 14/6/2011 y el 30/6/2011 en la cantidad de 588,20 euros, al considerar que el interesado no se encontraba en situación legal de desempleo ya que en el acto de conciliación de 5 de julio de 2011 no aceptó el ofrecimiento efectuado por la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. de incorporación a su antiguo puesto de trabajo.

10º La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda de despido interpuesta por Don Evaristo contra la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de mayo de 2011, y condeno a la empresa demandada a que, de conformidad con la opción que realice dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador o le indemnice con la cantidad de 17.239,95 euros; así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía de 58,94 euros diarios. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando la demanda deducida en materia de despido por el actor frente a la empresa Asturiana Galvanizadora S.L declaró la improcedencia del despido de 31 de mayo de 2011 con condena para la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 17.239,95 euros, y a que en todo caso le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía de 58,94 euros diarios.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa a fin de que sea revocada la sentencia de instancia declarando no haber lugar a los salarios de tramitación correspondientes al periodo que media desde el 5 de julio de 2011 (fecha de celebración del acto de conciliación ante UMAC) hasta la fecha de notificación de la sentencia.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de conformidad ambos con lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral , y en el que se denuncia:

a) en primer lugar, la infracción de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencias de fecha 7 de octubre y 11 de diciembre de 2009 , que contemplan dice la parte recurrente supuestos de retracción empresarial ante un despido, realizada, en ambos supuestos, antesde la celebración del acto de conciliación ante la Unidad o Servicio correspondientes: Se alega que sin perjuicio del efectivo derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto a someter la decisión extintiva a un pronunciamiento judicial, lo cierto es que, a efectos de la cuestión que ha constituido el objeto del proceso, el derecho o no a generar los salarios de tramitación generados desde la fecha del reconocimiento de improcedencia ante la UMAC hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 recoge un razonamiento que sería, a juicio de la parte recurrente, de plena aplicación al presente caso, y por lo tanto, resultando que la empresa reconoció ante la UMAC la improcedencia del despido del que el trabajador había sido objeto y el fraude en su contratación, su carácter de trabajador fijo, la antigüedad postulada y el salario, el que fue fijada una fecha cierta para su incorporación en el mismo puesto de trabajo desarrollado con anterioridad a su cese, que fueron reconocidos y ofrecido el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de su cese hasta la reincorporación a su puesto de trabajo, es evidente entonces que la única razón habida por parte del trabajador para no reincorporarse a su puesto de trabajo no ha sido otra más que lucrar los salarios de tramitación sin necesidad de una efectiva prestación de servicios, aplicándose entonces con total rigor excepcional el criterio de la mala fe a que hace referencia la doctrina señalada del TS, ya que es claro que solo esta mala fe explica la negativa a la reincorporación al puesto de trabajo por parte del trabajador, que pese a todas las garantías y presupuestos en que su readmisión tiene lugar, evita tal incorporación, conocedor de los efectos que pese a ello lucrará.

b) en el siguiente motivo se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido en el acto de conciliación ante la UMAC y optó por la readmisión del actor en dicho acto, haciendo además el ofrecimiento de los salarios generados hasta entonces, cuyo abono no pudo hacerse efectivo en aquél momento en tanto el Servicio Público de Empleo certificase el importe de las prestaciones que la empresa estaba obligada a devolver, habiendo sido reiterado el ofrecimiento de readmisión mediante burofax remitido al trabajador, y procediendo la empresa a intentar la consignación de los salarios de tramitación ante el Juzgado de lo Social, consignación que fue rechazada por no encontrarse tal consignación en el supuesto del artículo 56.2 ET , por lo que entiende dicha parte que su conducta fue ajustada a las previsiones del artículo 56 y habiendo optado la empleadora por la readmisión del actor a su puesto de trabajo con todas las garantías legalmente previstas ello debió de limitar el abono de los salarios de tramitación desde el momento del ofrecimiento de aquélla en el acto de conciliación judicial.

SEGUNDO.-Como quiera que un supuesto idéntico al presente, pero referido a otros dos trabajadores, fue ya analizada por esta misma Sala en el Recurso de Suplicación 167/2012, en el que resolvía el recurso de suplicación interpuesto también por la empresa aquí recurrente, que planteaba, en sede de censura jurídica, las mismas cuestiones que las que son planteadas en el presente recurso de suplicación, no cabe sino reiterar, por razones de seguridad jurídica, lo ya expuesto en la sentenciar dictada en dicho recurso de fecha 9 de marzo de 2012, en la que partiendo de unos hechos probados prácticamente coincidentes con los recogidos en la sentencia aquí impugnada, se manifiesta en su fundamentación jurídica -fundamentos de derecho segundo y tercero- lo siguiente:

'...Ahora bien, el caso que aquí se examina difiere radicalmente de los supuestos de hecho objeto de enjuiciamiento por la Sala IV en los litigios invocados, puesto que aquí no nos hallamos ante un supuesto de retractación empresarial. Se resolvía en efecto en aquellas sentencias de la Sala IV que se dejan citadas sobre unos despidos seguidos de la retractación empresarial, en los que a una primera comunicación de despido, la sigue una segunda comunicación unilateral del empresario dejando sin efecto la anterior, fijando en esta nueva comunicación una fecha para la reincorporación a su antiguo puesto de trabajo del actor.

En el supuesto analizado, sin embargo, no es que el empresario se retracte unilateralmente de su primitiva decisión extintiva sino que se aviene a la pretensión formulada en la papeleta de conciliación. En efecto son los actores los que acuden a un procedimiento judicial demandando la declaración de improcedencia del despido y la condena empresarial a su readmisión o a indemnizarles en legal forma y el abono en ambos casos de los salarios de tramitación, y es en el acto de conciliación previo - que constituye un presupuesto del proceso mismo ex artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral y, por tanto, es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir válidamente la relación jurídico-procesal- celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011, que la empresa se avino a todas las pretensiones de los actores, optando por su readmisión; en concreto, tal como se explicita en los ordinales sexto y noveno de la resolución de instancia, la empresa se avino:

a) Al reconocimiento de la improcedencia del despido sufrido por los actores, admitiendo la existencia de fraude de ley en su contratación y su consideración como trabajadores fijos de carácter indefinido.

b) En consecuencia reconoció que su antigüedad en la empresa databa del 26 de junio de 2001 en el caso del Sr. Anselmo , y del 14 de julio de 2005 la del Sr. Adriano .

c) Se avino asimismo a los salarios que estos fijaban en sus respectivas papeletas a efectos de indemnización y de salarios de tramitación, en las expresadas cuantías de 62 y 60,10 euros diarios.

d) La empresa opto en dicho acto por la readmisión de los actores, cuya reincorporación a su puesto de trabajo debería producirse dentro de los tres días siguientes.

e) Igualmente ofreció el abono en tal momento de los salarios de tramitación, una vez acreditadas las sumas percibidas por aquellos en concepto de prestaciones por desempleo, para su descuento.

Sin embargo y pese a constituir dichas pretensiones el objeto de la papeleta de conciliación, los actores rechazaron aquel ofrecimiento empresarial alegando para ello, según explican en el hecho noveno de su demanda, que 'una vez roto el vinculo laboral por parte de la empresa, ésta no lo puede restablecer unilateralmente', respuesta completamente ilógica e inexplicable puesto que no era la empresa sino ellos mismos los que pedían la restauración del vínculo contractual y la reparación de los perjuicios causados'.

En dicha fundamentación jurídica se sigue manifestando, en relación con el segundo motivo del recurso, lo siguiente: '....El art. 56.2 Estatuto de los Trabajadores (Estatuto de los Trabajadores ) prevé en su párrafo primero que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párr. a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Ahora bien, tal posibilidad legal no impide al trabajador despedido formular demanda contra la decisión extintiva empresarial ejercitando la acción de despido. En efecto, el trabajador puede estar perfectamente de acuerdo con los cálculos de la empresa y percibir la indemnización ofrecida o consignada; o bien puede discrepar de alguno de los aspectos del despido, bien porque pretende que sea declarado nulo, bien porque pretende mayores efectos económicos por estar en desacuerdo en el salario o el periodode prestación de servicios, bien puede incluso considerar que es a él a quien corresponde la opción, etc. Ello abre la puerta al proceso judicial que, salvo desistimiento del trabajador, deberá seguir los trámites legalmente establecidos, permitiendo al trabajador discutir aquellos aspectos que provocaron su postura contraria a mostrar su conformidad con el importe de la indemnización. La consignación de la empresa se lleva a cabo, como se ha dicho, para impedir o limitar el devengo de salarios de tramitación pero no hay duda de que la sentencia, como mínimo, declarará el despido improcedente y condenará, también como mínimo, a las cantidades ofrecidas. En definitiva, la interposición por el trabajador de la demanda de despido obliga al juzgador a calificar la decisión extintiva empresarial, sin que lo impida, incluso, que el trabajador haya percibido la indemnización ofrecida por la empresa.

Sin embargo, como se ha visto, tampoco este es el supuesto que se trae a la consideración de la Sala sino que, tal como se ha visto, en el acto de conciliación celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011 la empresa no ofreció indemnización alguna, sino que después de reconocer la improcedencia del despido, opto por la readmisión de los trabajadores en sus antiguos puesto de trabajo, para producirse la reincorporación de los mismos dentro de los tres días siguientes; posteriormente, por medio de burofax de 8 de julio de 2011, les recordó a ambos trabajadores que habiendo optado por la readmisión, tal era el día en el que deberían reincorporarse, requiriéndolos para reanudar la relación laboral, sin que tal invitación fuera atendida por los actores, y la cuestión que en definitiva se suscita es si a partir de dicha fecha aquellos generaron algún derecho a percibir salarios de tramitación.

En la tesitura expuesta es cierto que no se produjo una recomposición real y efectiva del vínculo, pero también lo es que si los trabajadores no prestaron servicios fue porque no lo quisieron y, sabido es, que los salarios de tramitación tienen por objeto compensar o indemnizar al trabajador por un trabajo que no pudieron prestar por causa que a ellos no les fue imputable.

Recuerda en este sentido la STS de 9 de diciembre de 1999 (Rec. núm. 1116/99 ) que en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, la Sala se terminó inclinado con decisión por la tesis de que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial y, aunque constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es a raíz de la STS de 13 de Mayo de 1991 , dictada en Sala General, atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, se declara expresamente que: 'la figura de los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'. Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29 de Enero de 1987 y las de 27 de Febrero , 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990 , y ha sido seguida por las de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994 . Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de Julio de 1994 (ya citada) que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de Marzo de 1995 , que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita'.

Pues bien, en el presente caso la falta de reincorporación del trabajador en los términos señalados, debe llevar anudada la consecuencia de la pérdida de la indemnización por los salarios que se pudieran devengar a partir de esas fechas, por el período en que el trabajador no ha querido trabajar tras el acto de conciliación en que el empresario optó por la readmisión de los actores, de modo análogo a lo que acontece cuando el trabajador hubiera encontrado otro empleo (Art. 56.1.b), pues así lo exige el criterio de la buena fe que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto'.

La consecuencia de todo lo que antecede, al resultar ello de plena aplicación al presente supuesto ya que son los mismos presupuestos fácticos de los que ha de partirse, visto además el contenido de la demanda formulada por el actor y del acta del acto de conciliación celebrado el 5 de julio de 2011 entre las partes, es que el recurso de suplicación interpuesto por la empresa haya de ser estimado, pues, en definitiva, en el presente caso la negativa del trabajador a aceptar la oferta de readmisión realizada por la empresa en el acto de conciliación (reconociendo el carácter de indefinido de la relación laboral y la antigüedad y salario postulado), en ausencia de causa que pudiera justificar su rechazo, debe de calificarse como abusiva y dilatoria, sin otro motivo que el de diferir la solución del conflicto hasta la resolución judicial con la finalidad de obtener una condena superior por el concepto de salarios de tramitación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'Asturiana Galvanizadora S.L.', contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos seguidos en dicho Juzgado a instancias de D. Evaristo contra dicha empresa recurrente, y en consecuencia revocamos dicha resolución en lo relativo a los salarios de tramitación, acordando en su lugar que la condena por los salarios de tramitación debe comprender únicamente los devengados desde el 1 de junio de 2011 hasta el 5 de julio de 2011, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

En cuanto a la consignación y depósito efectuado por la recurrente, firme la presente resolución, déseles el destino previsto en la Ley.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.